ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2021 року                                                                                         м.Дніпро         Справа №  904/6163/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)                         
суддів: Вечірка І.О., Чередка А.Є.          
при секретарі судового засідання Михайловій К.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив № 52" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.09.2021 (прийняту суддею Золотарьовою Я.С., повне судове рішення складено 28.09.2021) у справі № 904/6163/19  
за позовом Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради
до Житлово-будівельного кооперативу №52
про стягнення заборгованості у розмірі 215 427,86 грн   

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст вимог. 

Житлово-будівельний кооператив №52 подав до суду 07.09.2021 скаргу на бездіяльність приватного виконавця, в якій просить суд:
- визнати бездіяльність приватного виконавця Ванжи Олександра Володимировича неправомірною;
- зобов`язати приватного виконавця Ванжу Олександра Володимировча повернути на рахунок Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив № 52" стягнуту суму основної винагороди приватного виконавця у розмірі 18 457,83 грн. 

2.          Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.09.2021 у справі № 904/6163/19 у задоволенні скарги Житлово-будівельного кооперативу № 52 щодо визнання бездіяльності приватного виконавця Ванжи Олександра Володимировича неправомірною та зобов`язання приватного виконавця Ванжи Олександра Володимировича повернути на рахунок Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив № 52" стягнуту суму основної винагороди приватного виконавця у розмірі 18 457,83 грн – відмовлено.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні заяви, місцевий господарський суд погодився з позицією позивача та приватного виконавця про те, що виконавчий збір та основна винагорода, поняття не тотожні, але при цьому мають один і той же порядок стягнення. Вимогами частини 7 статті 27 Закону України "Про виконавче провадження", дійсно визначено, що у разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню. Але зазначена норма стосується виконавчого збору, а не основної винагороди. Відтак, Законом України "Про виконавче провадження" не передбачено повернення основної винагороди приватного виконавця.
З матеріалів справи вбачається, що скаржник звернувся до суду із скаргою на бездіяльність приватного виконавця Ванжи Олександра Володимировича після закінчення виконавчого провадження, що не узгоджується зі статтею 339 Господарського процесуального кодексу України.
До того ж у результаті скасування судового рішення та прийняття нового рішення судом апеляційної інстанції сума заборгованості відповідача змінилась у бік зменшення лише на 13 419,61 грн. Ухвала суду про поворот виконання рішення не приймалась. Постановою Центрального апеляційного господарського суду рішення про поворот виконання також не вирішувалось.

3.          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив № 52" подав апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.09.2021 у справі № 904/6163/19, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою визнати бездіяльність приватного виконавця Ванжи Олександра Володимировича неправомірною та зобов`язати приватного виконавця Ванжу Олександра Володимировича повернути на рахунок Обслуговуючого кооперативу "Житлово- будівельний кооператив №52" стягнуту суму основної винагороди приватного виконавця у розмірі 18 457,83 грн.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на ті обставини, що у своїй діяльності органи державної виконавчої служби (державні виконавці) та приватні виконавці керуються одними і тими ж нормативно-правовими актами, мають однакове завдання та однаковий обсяг процесуальних повноважень; і ті, і інші на здійснення своєї діяльності уповноважені державою. Виходячи з системного аналізу законодавства про виконавче провадження, виконавчий збір і основна винагорода виконавця за своєю суттю і призначенням є одним і тим самим явищем - платою за вчинення заходів примусового виконання рішень, яка стягується з боржника.
Отже, висновок суду першої інстанції щодо нетотожності понять виконавчого збору та основної винагороди приватного виконавця є необґрунтованим. Зазначений висновок суду першої інстанції суперечить принципу рівності перед законом і судом та заборони дискримінації. В даному випадку суд першої інстанції мав застосувати аналогію закону.
Крім того, положення ч.7 ст.27 Закону України "Про виконавче провадження" не визначає умовою повернення виконавчого збору боржникові наявність ухвали про поворот виконання рішення. Рішення суду першої інстанції було скасовано, а це є безумовною підставою для повернення основної винагороди відповідно до ч.7 ст.27 Закону України "Про виконавче провадження".

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Позивач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. Про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Від приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжи Олександра Володимировича надійшов відзив на апеляційну скаргу. Приватний виконавець зазначає, що визначення розміру винагороди пов`язане з фактом початку примусового виконання за виконавчим документом і не залежить від вчинених виконавчих дій після відкриття виконавчого провадження.
Оскільки на час відкриття виконавчого провадження відомості про повне виконання боржником рішення суду в добровільному порядку у приватного виконавця були відсутні, тому приватним виконавцем правомірно одночасно з відкриттям виконавчого провадження винесено постанову про стягнення з боржника основну винагороду та в процесі виконання стягнуто основну винагороду приватного виконавця.
Виконавчий збір та основна винагорода, поняття не тотожні, але при цьому мають один і той же порядок стягнення. Вимогами ч. 7 статті 27 Закону України «Про виконавче провадження», дійсно визначено, що у разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню. Але необхідно звернути увагу, що зазначена норма стосується виконавчого збору, а ні основної винагороди та виконавчого збору, який стягнутий (перебуває на депозитному рахунку) та не перерахований на користь держави.
Окрім того, скаржник звернувся до суду із скаргою на бездіяльність приватного виконавця Ванжи Олександра Володимировича після закінчення виконавчого провадження, що не узгоджується зі статтею 339 Господарського процесуального кодексу України.
До того ж слід враховувати й те, що у результаті скасування судового рішення та прийняття нового рішення судом апеляційної інстанції сума заборгованості відповідача змінилась у бік зменшення лише на 13 419,61 грн. Ухвала суду про поворот виконання рішення не приймалась. Постановою Центрального апеляційного господарського суду рішення про поворот виконання також не вирішувалось.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив № 52" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.09.2021 у справі № 904/6163/19; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 21.12.2021 о 14:30 год.
В судовому засіданні 21.12.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.

Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської міської ради звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Житлово-будівельного кооперативу №52, в якому просить суд стягнути заборгованість у розмірі 215 427,86 грн, з яких: основний борг у розмірі 168 427,73 грн, інфляційні втрати у розмірі 7 304,30 грн, 3% річних у розмірі 4 254,93 грн, пеню у розмірі 35 440,90 грн та судовий збір.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2020 у цій справі позов задоволено частково; стягнуто з Житлово-будівельного кооперативу №52 на користь Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради основний борг у розмірі 168 427,73 грн, інфляційні втрати у розмірі 3 497,23 грн, 3% річних у розмірі 4 254,93 грн, пеню у розмірі 35 440,90 грн та судовий збір у розмірі 3 174,31 грн; в іншій частині позову відмовлено.
Господарським судом Дніпропетровської області 04.03.2020 видано наказ на примусове виконання рішення.
Зазначений наказ перебував на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Ванжі О.В. (провадження № 61985297).
Зазначеним приватним виконавцем в межах виконавчого провадження № 61985297, зокрема, винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди у розмірі 21 479, 51 грн.
25.11.2020 відповідач звернувся з апеляційною скаргою до Центрального апеляційного господарського суду на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2020  у справі № 904/6163/19.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 09.02.2021 у справі №        904/6163/19 (з урахування ухвали про виправлення описки від 03.03.2021):
- апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу №52 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2020 у справі № 904/6163/19 задоволено частково;
- рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2020 у справі №         904/6163/19 скасовано;
- прийнято нове рішення;
- позов задоволено частково;
- стягнуто з Житлово-будівельного кооперативу №52 на користь Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради  основний борг у розмірі 155         227, 73 грн, інфляційні втрати у розмірі 3 497, 23 грн, 3% річних у розмірі 4         233, 63 грн, пеню у розмірі 35         440, 90 грн та судовий збір у розмірі 2         976, 00 грн;
- закрито провадження у справі в частині стягнення 12       000, 00 грн.
- у решті позовних вимог відмовлено;
- стягнуто з Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради на користь Житлово-будівельного кооперативу №52 судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 297, 48 грн.
13.04.2021 на виконання постанови Центрального апеляційного господарського суду видано накази.
У зв`язку зі скасування вищезазначеного судового рішення, приватним виконавцем Ванжою О.В. 19.02.2021 було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу №904/6163/19 на підставі пункту 5 частини 1 статті 39 Закону України "Про виконавче провадження".
19.08.2021 відповідач направив на адресу приватного виконавця заяву про повернення основної винагороди на підставі частини 7 статті 27 Закону України "Про виконавче провадження", згідно якої у разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню.
Не повернення приватним виконавцем основної винагороди стало підставою для звернення відповідача з вказаною скаргою. Бездіяльність приватного виконавця скаржник уважає неправомірною.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Пунктом 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
За змістом пункту 5 частини першої статті 3 Закону України "Про виконавче провадження", відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, зокрема постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди.
Тобто примусовому виконанню підлягають не лише виконавчі документи, видані судами в передбачених законом випадках на виконання судових рішень, але й постанови приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу та про стягнення основної винагороди.
Отже, постанова приватного виконавця про стягнення основної винагороди є самостійним виконавчим документом, який підлягає примусовому виконанню.
Гарантією прав фізичних і юридичних осіб у виконавчому провадженні є можливість оскарження дій або бездіяльності державних виконавців чи приватних виконавців.
Особливості провадження у справах з приводу оскарження рішень, дій або бездіяльності органу державної виконавчої служби, приватного виконавця урегульовано статтею 287 КАС України, частиною першою якої передбачено, що учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.
Крім загального порядку оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби, визначених нормами процесуального законодавства, відповідні спеціальні норми встановлені Законом України "Про виконавче провадження".
Частинами першою та другою       статті 74 Закону України "Про виконавче провадження"       встановлено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів ДВС щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом. Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів ДВС щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.
Імперативною нормою - частиною другою       статті 74 Закону України "Про виконавче провадження"       закріплено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи з приводу оскарження, зокрема, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження, незалежно від того, яким органом, у тому числі судом якої юрисдикції, вони видані.
Закон України "Про виконавче провадження"       встановлює спеціальний порядок судового оскарження рішення, дії чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця щодо стягнення виконавчого збору та/або витрат на проведення виконавчих дій, згідно з яким відповідні спори відносяться до юрисдикції адміністративних судів та підлягають розгляду за правилами адміністративного судочинства.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 6 червня 2018 року у справі №921/16/14-г/15, у справі №127/9870/16-ц та у справі №2-01575/11, від 28 листопада 2018 року у справі №2-01575/11, від 13 березня 2019 року у справі №545/2246/15-ц, від 3 та 10 квітня 2019 року у справах №370/1288/15 та №766/740/17-ц відповідно, від 29 травня 2019 року у справі №758/8095/15-ц, від 2 жовтня 2019 року у справі №766/10138/17-ц, від 16 жовтня 2019 року у справі №1940/1957/18, від 15 січня 2020 року у справі №1.380.2019.001073 та від 29 вересня 2020 року у справі №295/6656/14-ц.
Також, схожі спори як адміністративні було розглянуто Верховним Судом у складі суддів Касаційного адміністративного суду постановами від 11.06.2020 у справі № 160/10713/19, від 26.03.2020 у справі № 814/1506/17.
Пунктом 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України       встановлено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
З огляду на викладене, оскільки оскарження дій/бездіяльності приватного виконавця щодо стягнення з боржника основної винагороди та його повернення підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства, колегія суддів дійшла висновку, що скарга Житлово-будівельного кооперативу № 52 на бездіяльність приватного виконавця  виконавчого округу Дніпропетровської області щодо неповернення боржнику стягнутої суми основної винагороди приватного виконавця не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
Отже, зважаючи на характер правовідносин у цій справі, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції помилково розглянув цю скаргу в порядку господарського судочинства.
Відповідно до ч. 2 ст. 231 ГПК України апеляційний суд  роз`ясняє заявникові, що розгляд цієї справи відноситься до юрисдикції адміністративного судочинства. 
Також суд апеляційної інстанції роз`ясняє позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
У разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається (ч. 3 ст. 231 ГПК України).
Таким чином, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених ним фактичних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про наявність підстав для скасування оскарженого судового рішення та закриття провадження в цій справі.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частин 1, 2 статті 278 Господарського процесуального кодексу України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених       статтями 226       та       231       цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених       статтями 20-23       цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, як таке, що прийнято з порушенням норм процесуального права, а провадження у справі - закриттю. Апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки судове рішення скасовується з інших підстав, ніж зазначено у скарзі.

10. Судові витрати.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.
Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив № 52" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.09.2021 у справі № 904/6163/19 залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.09.2021 у справі № 904/6163/19 скасувати.
Провадження у справі №    904/6163/19  за скаргою Житлово-будівельного кооперативу № 52 на бездіяльність приватного виконавця  виконавчого округу Дніпропетровської області закрити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Роз`яснити апелянту, що спір відноситься до юрисдикції адміністративного суду. Роз`яснити апелянту про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання даної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
На підставі п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачений судовий збір за апеляційну скаргу може бути повернуто  на підставі відповідного клопотання скаржника.

Повне судове рішення складено 22.12.2021

Головуючий суддя                                                                                      Л.А. Коваль

Суддя                                                                                          І.О. Вечірко  

Суддя                                                                                                             А.Є. Чередко