ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року	Львів	Справа № 380/6961/20 пров. № А/857/20528/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                      Святецького В.В.          
суддів                                                                            Гудима Л.Я., Довгополова О.М.
з участю секретаря судового засідання                     Вовка А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Служби безпеки України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року у справі № 380/6961/20 (головуюча суддя Крутько О.В., м. Львів, час ухвалення 15 год. 31 хв., повне судове рішення складено 13.09.2021) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Служби безпеки України, в якому, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив: а) визнати протиправними дії (бездіяльність) посадових осіб Служби безпеки України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошового забезпечення в період з 18 квітня 2019 року по 31 травня 2020 року;
б) стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 належне йому грошове забезпечення за період з 18.04.2019 по 18.05.2020, тобто повних 13 місяців, виходячи з щомісячного грошового забезпечення 21809,52 грн/міс. у розмірі 283523,76 грн.
в) зобов`язати Службу безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 19 по 31 травня 2020 року, тобто за 13 повних днів.
Рішенням від 02 вересня 2021 року Львівський окружний адміністративний суд позов задовольнив частково.
Визнав протиправними дії Служби безпеки України щодо не нарахування та невиплати у повному обсязі ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з 15.05.2019 по 31.05.2020 за посадою, яку він займав, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер.
Зобов`язав Службу безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 у повному обсязі за період з 15.05.2019 по 31.05.2020 грошове забезпечення за посадою, яку він займав, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер, з врахуванням часу перебування на лікуванні та у відпустці, та виплачених сум.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовив.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Служба безпеки України подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує на те, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки нормам Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 10.04.2018 №515/ДСК.
Так, відповідно до п.2 глави 1 розділу ІУ Інструкції №515/ДСК за військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження відповідних начальників або керівників (крім тих, що зараховані у розпорядження за підставами, передбаченими підпунктом «в» - у випадках передбачених пунктом 1 глави 4 цього розділу, а також підпунктами «е», «є» та «ж» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року № 1262, зберігається виплата грошового забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, протягом строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення, а у випадках, коли такі строки не визначені, - протягом шести місяців з дня зарахування у розпорядження.
Звертає увагу на той факт, що до військовослужбовців, стосовно яких не обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або такий вид заходу у подальшому було скасовано або замінено (зокрема, звільнено під заставу), виплата грошового забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, зберігається протягом шести місяців з дня зарахування в розпорядження, оскільки Положенням не визначено конкретного граничного строку перебування у розпорядженні військовослужбовців, стосовно яких здійснювалося кримінальне провадження.
Відповідно до п. «в» Положення №1262, а також наказу начальника Департаменту контррозвідки СБ України №34-ОС від 15.02.2019 ОСОБА_1 виведено в розпорядження «до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку суду». 
Апелянт вважає, що оскільки вказане вище формулювання не вказує конкретного строку перебування позивача в розпорядженні, застосуванню підлягає шестимісячний строк. Після спливу шести місяців з дня зарахування у розпорядження відповідних начальників або керівників, виплата грошового забезпечення військовослужбовцям здійснюється за рішенням Голови СБ України на підставі мотивованих рапортів начальників, або керівників, у розпорядженні яких перебувають такі військовослужбовця, при цьому повноваження Голови СБ України щодо виплати грошового забезпечення та встановлення його розміру є правом, а не обов`язком, оскільки передбачає індивідуалізовану оцінку вкладу у службову діяльність конкретного військовослужбовця згідно з його тимчасовим службово-посадовим становищем.
За відсутності таких звернень до Голови СБ кураїни були відсутні підстави для нарахування та виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за вищевказаний період.
З огляду на викладене, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому спростовує доводи відповідача про невідповідність рішення суду першої інстанції вимогам матеріального права. 
Представник позивача в судовому засіданні апеляційного суду заперечив вимоги апеляційної скарги за їх безпідставністю, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд встановив та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 проходив військову службу в органах СБУ на різних посадах, 09.11.2018 позивача призначено на посаду старшого оперуповноваженого на особливо важливих об`єктах (майор) 4 відділу 1 головного відділу 4 управління Головного управління військової контррозвідки Служби безпеки України (витяг з наказу № 151-ос від 09.11.2018).
Відповідно до наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 05.02.2019 № 12/ДСК з 04.01.2019 по 04.05.2019 ОСОБА_1 було залучено до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.
18.01.2019 в рамках кримінального провадження від 18.12.2018 № 42018051110000090, ОСОБА_1 було затримано у порядку ст. 208 КПК України та повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
24.01.2019 ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області до ОСОБА_1 було застосовано захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади на строк до 16.03.2019.
Наказом начальника Департаменту контррозвідки Служби безпеки України від 15.02.2019 № 34-ОС ОСОБА_1 виведено у розпорядження начальника ДКР СБ України по посаді старшого оперуповноваженого на особливо важливих об`єктах на підставі пункту «в» (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження чи постановлення вироку судом) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року № 1262. Підставою для виведення ОСОБА_1 у розпорядження слугував лист від 22.01.2019 № 01-21/2-759 територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42018051110000090 від 18.12.2018.
Ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 15.03.2019 у справі № 234/876/19 ОСОБА_1 було продовжено строк відсторонення від посади по 14.05.2019 включно.
Розпорядженням начальника Департаменту контррозвідки Служби безпеки України № 16 від 18.03.2019 затверджено Посадову інструкції майора ОСОБА_1 (Б-014733), який перебуває у розпорядженні начальника ДКР СБ України, по посаді старшого оперуповноваженого на особливо важливих об`єктах (наказ начальника ДКР СБУ від 15.02.2017 № 34-ос).
Наказом Служби безпеки України від 21.05.2020 № 677-ос/дск ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «б» (за станом здоров`я непридатний до військової служби у мирний час, обмежено придатний у воєнний час) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Служби безпеки України та виключено зі списків особового складу з 31.05.2020.
Позивач, покликаючись на те, що відповідач не виплатив йому у повному обсязі грошове забезпечення при звільненні з військової служби, звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи частково адміністративного позов, суд першої інстанції керувався тим, що у період з 15.05.2019 до 31.05.2020 (дата звільнення позивача) позивачу, який перебував у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідки СБ України та виконував посадові обов`язки, визначені посадовою інструкцією, належить грошове забезпечення, яке має визначатись згідно пункту 6 глави 1 розділу IV Інструкції № 515/ДСК, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер, що були встановлені йому на момент зарахування у розпорядження. При цьому, до позивач не може бути застосовано виключення щодо виплати грошового забезпечення, оскільки у вказаний період до нього запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою, відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку не застосовувалися.
Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, враховуючи межі перегляду, передбачені ст. 308 КАС України, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Відповідно до  статті 27 Закону України «Про Службу безпеки України» № 2229-ХІІ від 25.03.1992 року(далі - Закон № 2229-ХІІ) держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України.
Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України ..Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”, цього Закону, інших актів законодавства.
Статтею 30 Закону № 2229-ХІІ встановлено, що форми та розміри грошового забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України встановлюються законодавством і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Служби безпеки України якісним складом військовослужбовців, враховувати характер, умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Умови та оплата праці працівників Служби безпеки України визначаються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року № 704 ..Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб” (далі Постанова № 704) грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України регламентується, зокрема, Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби Безпеки України від 27.12.2007 № 1262/2007 (надалі Положення № 1262/2007)
Зокрема, відповідно до пп. «в» п.48 Положення 1262/2007 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом.
Також приписами пункту 48 Положення 1262/2007 передбачено, що військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.
Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.
Час перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустках, передбачених пунктом 53 цього Положення, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або забезпеченні їх здійснення із перебуванням безпосередньо в районах здійснення таких заходів із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається.
Виплата грошового забезпечення військовослужбовцям Служби безпеки України здійснюється відповідно до Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ Служби безпеки України № 515/ДСК від 10.04.2018 (надалі - Інструкція № 515/ДСК). 
Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IV Інструкції № 515/ДСК за військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження відповідних начальників або керівників (крім тих, що зараховані у розпорядження за підставами, передбаченими підпунктом «в» - у випадках, передбачених пунктом 1 глави 4 цього розділу, а також підпунктами «е», «є» та «ж» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року № 1262), зберігається виплата грошового забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, протягом строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення, а у випадках, коли такі строки не визначені, - протягом шести місяців з дня зарахування у розпорядження.
Згідно з п.1 глави 4 розділу IV Інструкції № 515/ДСК військовослужбовцям, яких відсторонено від виконання службових повноважень відповідно до Закону України ,,Про запобігання корупції”, відсторонено від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, оголошено у розшук чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту (цілодобово чи протягом дня, що збігається зі службовим часом), виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування відповідного запобіжного заходу.
З аналізу наведених вище нормативно-правових актів слід дійти висновку, що військовослужбовці, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників або керівників за підставами, передбаченими п.48 Положення № 1262/2007, отримують матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер, якщо інше не передбачено законодавством.
Винятком із вказаного правила є випадок зарахування у розпорядження за підставами, передбаченими  підпунктом "в" - у випадках, передбачених пунктом 1 глави 4 цього розділу Інструкції. 
Колегія суддів зауважує, що для застосування винятку, передбаченого пункту 2 глави 1 розділу IV Інструкції № 515/ДСК: «крім тих, що зараховані у розпорядження за підставами, передбаченими підпунктом «в» - у випадках, передбачених пунктом 1 глави 4 цього розділу» необхідним є одночасне виконання як умов, передбачених підпунктом «в» пункту 48 Положення №1262/2007, так і умов, визначених п.1 глави 4 розділу IV Інструкції № 515/ДСК.
Тобто, припиняється виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, зарахованим у розпорядження прямих начальників у випадку здійснення стосовно них кримінального провадження, за умови відсторонення їх від виконання службових повноважень відповідно до Закону України ,,Про запобігання корупції”, відсторонення від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, оголошення у розшук чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту (цілодобово чи протягом дня, що збігається зі службовим часом). Виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування відповідного запобіжного заходу.
Суд першої інстанції належним чином дослідив надані сторонами докази та встановив, що  Наказом начальника Департаменту контррозвідки Служби безпеки України від 15.02.2019 № 34-ОС ОСОБА_1 виведений у розпорядження начальника ДКР СБ України по посаді старшого оперуповноваженого на особливо важливих об`єктах на підставі пункту «в» (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження чи постановлення вироку судом) п.48 Положення № 1262/2007. 
ОСОБА_1 у рамках кримінального провадження від 18.12.2018 № 42018051110000090 був відсторонений від посади старшого оперуповноваженого на ОВО 4 відділу (з дислокацією у м. Яворів, Львівської області) головного відділу (з дислокацією у м. Львів) 6 управління (з дислокацією у м. Рівне) Головного управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України по 14.05.2019 включно, про що прийнята ухвала  слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 15.03.2019 у справі № 234/876/19.
У подальшому запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою, відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку до позивача не застосовувались.
Аналізуючи наведені вище обставини справи та нормативно-правове регулювання спірних відносин, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про те, що   у період з 15.05.2019 (до 14.05.2019 позивач був відсторонений від посади) до 31.05.2020 (дата звільнення позивача) позивачу, який перебував у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідки СБ України та виконував посадові обов`язки визначені Посадовою інструкцією, затвердженою розпорядженням начальника Департаменту контррозвідки Служби безпеки України № 16 від 18.03.2019, належить грошове забезпечення, яке має визначатись згідно пункту 6 глави 1 розділу IV Інструкції № 515/ДСК, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер, що були встановлені йому на момент зарахування у розпорядження. При цьому, відповідно до п.48 Положення № 1262/2007 час перебування позивача на лікуванні та у відпустках, передбачених пунктом 53 цього Положення із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні виключається.
Колегія суддів відхиляє покликання апелянта на те, що строк перебування у розпорядженні позивача закінчився після спливу шести місяців з дня зарахування його у розпорядження, оскільки ОСОБА_1 виведено у розпорядження начальника ДКР СБ України по посаді старшого оперуповноваженого на особливо важливих об`єктах на підставі підпункту «в» п.48 Положення № 1262/2007, який передбачає зарахування військовослужбовця у розпорядження прямих начальників (командирів) у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом. Тобто в даному випадку кінцевий строк такого зарахування визначений і він обумовлений настанням події закриття кримінального провадження чи ухвалення вироку судом. 
Вказаний висновок відповідає правовій позицій Верховного Суду, сформульованій в постанові від 06.01.2021 у справі №120/2914/19-а, та підлягає врахуванню судом на підставі ч.5 ст.242 КАС України.
На час звільнення позивача з військової служби кримінальне провадження стосовно останнього закрите не було та відсутній був вирок суду. Доказів протилежного судам надано не було.
Таким чином, відповідач неправомірно не нарахував та не виплатив у повному обсязі ОСОБА_1 грошове забезпечення за період перебування у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідки СБ України з 15.05.2019 по 31.05.2020, що є підставою для зобов`язання відповідача вчинити відповідні дії щодо нарахування та виплати позивачу у повному обсязі за період з 15.05.2019 по 31.05.2020 грошового забезпечення за посадою, яку він займав, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер, з врахуванням часу перебування на лікуванні й у відпустці, та виплачених сум.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, задовольняючи частково адміністративний позов, вжив усіх заходів для всебічного і повного дослідження обставин справи та ухвалив законне й обґрунтоване рішення.
Наведені обставини спростовують доводи апеляційної скарги про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для їх задоволення.
Інші, зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційних скарг їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.
Керуючись статтями 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
апеляційну скаргу Служби безпеки України залишити без задоволення, а рішення  Львівського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року у справі № 380/6961/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав, визначених в статті 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя	 	В. В. Святецький 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	О. М. Довгополов  	
Повне судове рішення складено 28.01.2022.