Постанова
іменем України
 
21 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 426/4030/18
провадження № 51-4738км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Луганського апеляційного суду від 1 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12018130550000059 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововолодимирівка Новомиколаївського району Запорізької області, жителя  АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засудженого, в тому числі вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 6 липня 2017 року за ч. 4 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки; вироком  Рубіжанського міського суду Луганської області від 24 вересня 2018 року за частинами 2 і 3 ст. 185, 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 6 липня 2017 року визначено виконувати самостійно,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Сватівського районного суду Луганської області від 3 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Рубіжанського міським судом Луганської області від 24 вересня 2018 року та за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської областівід 6 липня 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавляння волі на строк 5 років.
Згідно вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 24 вересня 2018 року, враховуючи ухвалу Старобільського районного суду Луганської області від 8 серпня 2019 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 лютого 2018 року по 25 жовтня 2018 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2018 року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі. 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що з 28 на 29 січня 2018 року приблизно з 00:00 до 00:30 він, перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 1100 грн, чим спричинив йому майнову шкоду у вказаному розмірі.
Луганський апеляційний суд ухвалою від 1 липня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінив.
Виключив з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Вважав засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської областівід 6 липня 2017 року і остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавляння волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі. 
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що апеляційний суд помилково трактував рішення об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду  від 8 лютого 2021 року (справа № 390/235/19), у зв`язку з чим необґрунтовано виключив рішення місцевого суду про призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 70 КК. Крім того, стверджує, що апеляційний суд змінюючи вирок районного суду в частині зарахування ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК строку відбування покарання строк його тримання під вартою з 21 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі, не звернув уваги, що є ухвала Старобільського районного суду Луганської області від 8 серпня 2019 року (не оскаржена та вступила в законну силу), якою ОСОБА_6 вже зараховано у строк відбування покараннястрок його попереднього ув`язнення з 21 лютого 2018 року по 25 жовтня 2018 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
У силу статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.  
Доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є обґрунтованими.
Так, перевіряючи вирок районного суду щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, апеляційний суд припустився помилки, а саме безпідставно виключив застосування ч. 4 ст. 70 КК, пославшись на висновок, який міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 8 лютого 2021 року (справа № 390/235/19) про те, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька – після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
З вироку суду убачається, що ОСОБА_6 вчинив один злочин і не засуджувався за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які скоєні до та після.
Отже, цей висновок стосувався інших правових відносин.
Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_9 вчинив крадіжку майна 28 січня 2018 року, тобто до постановлення вироку місцевого суду від 24 вересня 20218 року. 
Тому підлягали обов`язковому застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК.
Крім того, апеляційний суд не звернув увагу та не перевірив правильність застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК при призначенні покарання за сукупністю оскаржуваного вироку та вироку місцевого суду від 6 липня 2017 року.
Так, суд другої інстанції не дав оцінку тому, що вирок місцевого суду від 6 липня 2017 року став частиною вироку від 24 вересня 2018 року, який за вказаним рішенням підлягав самостійному виконанню.
Тому у даній конкретній справі підлягало призначенню покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК (епізод від 28 січня 2018 року), та покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Рубіжанського міського суду Луганської областівід 24 вересня 2018 року, а вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 6 липня 2017 року підлягає самостійному виконанню.
Тому в даному провадженні положення ст. 71 КК застосовуванню не підлягають. 
Доводи прокурора про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК є обґрунтованими.
Так, злочини за вироком місцевого суду від 24 вересня 2018 року та до якого слід застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК, ОСОБА_6 було вчинено у січні 2017 року, тобто до закінчення дії Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, тому підлягає застосуванню лише вказаний Закон з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки особа, яка вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним. Зворотна дія Закону            № 2046-VIII як такого, що  «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не  допускається.
Наведене свідчить про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що помилку, допущену апеляційним судом при призначенні засудженому покарання, неможливо усунути без погіршення становища ОСОБА_6 (передбачає призначення реального покарання за ч. 4 ст. 70 КК) ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового апеляційного розгляду, а касаційна скарга прокурора –задоволенню. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і правильно застосувати кримінальний закон.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати і імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 1 липня 2021 року щодо  ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
ОСОБА_6  залишити під вартою до вирішення питання про обрання йому запобіжного заходу судом апеляційної інстанції, але не більше ніж на  60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                          ОСОБА_3