ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2022 року	Львів	Справа № 303/10287/21 пров. № А/857/3583/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді –                                                Шевчук С.М.,
суддів –                                                                     Кухтея Р.В., Носа С.П., 
за участю секретаря судового засідання:              Кушик Ю.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові   апеляційну скаргу особи, яка зі слів ідентифікує себе, як громадянин  Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від  24 грудня 2021 року (ухвалене у м. Мукачево, за правилами  спрощеного позовного провадження, судом під головуванням судді Монич В.О., дата складання повного тексту рішення – не зазначена) у справі №  303/10287/21 за адміністративним позовом  27 Прикордонного загону імені Героїв Карпатської Січі Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до особи, яка зі слів ідентифікує себе, як громадянин   Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, суд 
                                                      ВСТАНОВИВ:
І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Позивач - 27 прикордонний загін імені героїв Карпатської Січі Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з адміністративним позовом до особи, яка зі слів ідентифікує себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від  24 грудня 2021 року позов  27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України – задоволено.
 Затримано особу, яка зі слів ідентифікує себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до 6 місяців, а саме до 23.06.2022 року. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач  звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
На підтвердження доводів апеляційної скарги  вказує, що на момент розгляду справи допустимих доказів вчинення відповідачем порушення законодавства України у суду не було. Позивач не надав суду постанови, якою відповідача було б визнано винним за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та призначено відповідне адміністративне стягнення. Крім того, позивач позов про примусове видворення не подавав, а тому в задоволенні позовних вимог слід відмовити. 
Позивач   подав відзив  на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, з мотивів аналогічних тим, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. 
Учасники справи були повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені у відповідності до вимог ст. 268 КАС України, шляхом надіслання повідомлень на електронні пошти зазначених учасників, відповідачем отримано повістку під розписку, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. В судове засідання учасники справи не прибули, про причини неприбуття не повідомили. Клопотань про відкладення  слухання справи не направляли. 
В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд виходив з того, що відповідача було затримано при спробі перетину державного кордону без належних на те підстав. При цьому, судом враховано, що особу відповідача не можливо встановити, позаяк у нього відсутній належний паспортний документ та документ який дає йому право на перебування на території України. 

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що особа, яка зі слів ідентифікує себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 )  23 грудня 2021 року в міжнародному пункті пропуску «Косино-Барабаш» відділу прикордонної служби «Косине» 27 прикордонного загону на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України у встановленому Угодою порядку, оскільки 22 грудня 2021 року був затриманий прикордонною поліцією Угорщини на напрямку 296 прикордонного знаку (навпроти ділянки відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Горонглаб» відділу прикордонної служби «Косине») за незаконний, поза пунктами пропуску, перетин державного кордону з України в Угорщину у складі групи осіб. 
Відповідно до протоколу особистого  огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 23.12.2021року  під час огляду  виявлено лише 150 Євро.  
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України, у відповідача відсутні та у подальшому його було затримано у відповідності до вимог ст. 263 КУпАП.
Вказані обставини підтверджуються протоколом про адміністративне затримання відповідача від 23.12.2021 року, протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 23.12.2021 року,  протоколом проведення прикордонно – представницької зустрічі від 23.12.2021 року, відповідно до якого  відповідача  проведено передачу відповідача з території Угорщини в Україну, як такого що незаконно, поза пунктами пропуску, перетнув державний кордон з України в Угорщини.
23.12.2021 року позивачем винесено рішення про примусове повернення до країни походження абр третьої країни громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 .

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Із змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Отож, звернення із таким позовом не пов`язано законодавцем саме із процедурами видворення іноземця чи особи без громадянства або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (із змінами і доповненнями) якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
Відповідно до пункту 12 розділу 2 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом МВС України № 748/288781 від 29 лютого 2016 року, іноземці та особи без громадянства утримуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства протягом строку, необхідного для виконання постанови суду, зокрема про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України.
Згідно з ч. ч.2, 3 ст.25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства іноземці та особи без громадянства», які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно з нормами ч.1 ст.15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється, зокрема: іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Частина 13 ст.289 КАС України передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Позивачем та судом  першої і апеляційної інстанції не здобуто доказів, а відповідачем та його представником  в ході  даної справи, як суді першої так і апеляційної інстанцій не приведено жодної фактичної інформації   щодо місця перебування документів, які посвідчують особу відповідача та документів які надають відповідачу право для перебування на території України, а як наслідок  позивач та суд  позбавлений можливості  ідентифікувати  відповідача, визначити країну його громадянської приналежності та встановити  обставини з приводу існування у відповідача  передбачених ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав для  його перебування на території України.
Відповідно до пояснень позивача наданих суду, на даний час ним направляються запити до відповідних установ для ідентифікації особи, проте на час розгляду апеляційної скарги ідентифікувати відповідача не є можливим. Із матеріалів справи вбачається, що відповідач ідентифікований «зі слів».
Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України. Зокрема, передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно із ч. 4 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
З матеріалів справи вбачається, що відповідач був переданий на територію України прикордонним органом суміжної держави в порядку Угоди про реадмісію, за незаконне перетинання державного кордону з України в  Угорщину та згідно положень ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» може бути примусово повернутий або видворений.
У зв`язку з відсутністю документів, які посвідчують особу відповідача не вдається за можливе достеменно визначити країну його громадянської приналежності  чи походження відповідача, що в свою чергу є перешкодою для застосування передбачених   механізмів видворення або реадмісії. 
Отож, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованою.
Стосовно ж доводів апеляційної скарги відносно відсутності постанови суду про визнання відповідача винним за ч. 2 ст. 204-1 КУАП, то колегія суддів зазначає, що  відсутність вказаної постанови на дату прийняття вказаного судового рішення не спростовує обставин затримання відповідача без документів, що посвідчують особу, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в  Угорщину та  обставин щодо  відсутності у відповідача документів, які дають право на перебування його на території України.  А відтак вказані доводи не є підставою для відмови у задоволенні  даного позову. 
Враховуючи, що відповідач українською мовою не володіє, постійного місця проживання та родичів на території України (які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження не має), а також зважаючи на те, що відповідач був затриманий без документів, що посвідчують особу, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в   Угорщину  (що вказує на його намір незаконного потрапляння до країн Європи ) та враховуючи  відсутність у відповідача документів, які посвідчують особу та які дають право на перебування на території України,  а також неможливості з`ясування країни громадянської приналежності (походження) відповідача, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що  позов є обґрунтований та підлягає задоволенню.
Приведені в апеляційній скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до частини 1 ст. 328 КАС  учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства, визначені ст. 289 КАС України.
Особливості апеляційного та касаційного оскарження судових рішень в окремих категоріях адміністративних справ, в тому числі і справ, визначених ст. 289 КАС України встановлено ст. 272 КАС України.
Відповідно до ч.4 ст. 272 КАС України  судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених статтями 280, 281, 287 та 288 цього Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.
Як наслідок положеннями ч.4 ст. 272 КАС України   не передбачено можливості  оскарження до суду касаційної інстанції судового рішення  у справі, визначеній ст. 289 КАС України.
Керуючись ст. 272, ст. 289, ст. 308, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,  

                                             П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яка зі слів ідентифікує себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) залишити без задоволення.
Рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від  24 грудня 2021 року у справі №  303/10287/21  залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок, строки та підстави  подання касаційної скарги на рішення суду апеляційної інстанції визначено ст.ст. 328-331 КАС України. 

Головуючий суддя	 	С. М. Шевчук 	
судді	 	С. П. Нос 	
 	 	Р. В. Кухтей  	
Повне судове рішення складено 25 лютого 2022 року