ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2022 року
м. Київ
справа № 335/10701/16-к
провадження № 51-3524 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанцій, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 12 квітня 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхніх Торгаїв Нижньосірогозького району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком  Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані із здійсненням владних повноважень на строк 1 рік, з застосуванням додаткового покарання у вигляді позбавлення спеціального звання. На підставі статті 75 КК звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.
Згідно з вироком суду 4 липня 2016 року інспектор роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції у м. Запоріжжі ОСОБА_6 спільно з інспектором роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції у м. Запоріжжі ОСОБА_7 заступили на службу.
Отримавши виклик про можливі протиправні дії біля будинку АДРЕСА_3 та прибувши за вказаною адресою приблизно о 16 год. 28 хв., вони здійснили адміністративне затримання ОСОБА_8 , до якого ОСОБА_6 застосував спеціальні засоби – кайданки, після чого, на службовому автомобілі «Тойота Пріус», державний номер НОМЕР_1 , доставили ОСОБА_8 до приміщення Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області для складання протоколу про скоєння ОСОБА_8 адміністративного правопорушення та протоколу про адміністративне затримання.
Перебуваючи в приміщенні Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Возз`єднання України, буд. 32, а саме на першому поверсі вказаного приміщення перед сходинками на другий поверх, приблизно о 16 год 31 хв ОСОБА_6 , перевищуючи владу та службові повноваження, діючи умисно, усупереч вимогам статтей 43, 44 Закону України «Про Національну поліцію», будучи працівником правоохоронного органу, завдав правою рукою один удар в обличчя ОСОБА_8 , до якого раніше були застосовані спеціальні засоби – кайданки та який перебував у них.
Після цього, продовжуючи свої протиправні дії, перебуваючи у зазначеному вище приміщенні приблизно о 16 год 45 хв ОСОБА_6 , перевищуючи владу та службові повноваження, діючи умисно, усупереч вимогам статтей 43, 44 Закону України «Про Національну поліцію», будучи працівником правоохоронного органу, завдав лівою рукою один удар в обличчя ОСОБА_8 , до якого раніше були застосовані спеціальні засоби – кайданки та який перебував у них.
У подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, перебуваючи у тому самому приміщенні приблизно о 17 год 34 хв ОСОБА_6 , перевищуючи владу та службові повноваження, діючи умисно, усупереч вимогам статтей 43, 44 Закону України «Про Національну поліцію», будучи працівником правоохоронного органу, штовхнув обома руками ОСОБА_8 , до якого раніше були застосовані спеціальні засоби – кайданки та який підняв руки угору, після чого, частиною металевої вішалки, яка знаходилася в кімнаті для прийому громадян Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, наніс один удар в область ніг ОСОБА_8 , який продовжував перебувати у кайданках.
У результаті вищевказаних протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 були спричинені легкі тілесні ушкодження, а саме крововиливи на нижньому віці лівого ока із зовнішньої сторони, на правому передпліччі, на слизовій оболонці нижньої губи справа.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 12 квітня 2021 року залишив без змін вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Запорізького апеляційного суду від 12 квітня 2021 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема статтю 75 КК, та вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, даним про особу підсудного та порушує вимоги статей 50, 65 КК. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав вимоги касаційної скарги, просив скаргу задовольнити з підстав, зазначених у ній.
Від засудженого ОСОБА_6 надійшла заява про розгляд касаційної скарги прокурора без його участі. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від учасників не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , прокурор у касаційній скарзі зазначає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через його м`якість. З чим не погоджується колегія суддів враховуючи наступне.  
Відповідно до положень статті 414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У частині 1 статті 75 КК встановлено, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Під час вирішення питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи.
Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною. 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням рішення в процесуальному документі суду.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання для досягнення його цілей, визначених у статті 50 КК. 
Правова позиція щодо дотримання справедливості висловлена в рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004. Справедливість – одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.
У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх  досягнення.
Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права – є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У касаційній скарзі прокурором не наведено доводів щодо явно несправедливого покарання призначеного ОСОБА_6 .
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року справа № 243/7758/20 провадження № 51-113 кмо 21).
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , місцевий суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, виконав вимоги статті 65 КК, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні малолітніх дітей, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також позицію потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання.
Колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень ОСОБА_6 можливо із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням, з покладенням певних обов`язків, передбачених статтею 76 КК. Позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані із здійсненням владних повноважень на строк 1 рік, застосуванням додаткового покарання у вигляді позбавлення спеціального звання (т.4, а.п. 11) буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому та попередженням вчинення нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_6 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, вимогам статті 65 КК та його меті.
Колегія суддів зазначає, що заборони застосування статті 75 КК за умови невизнання засудженим своєї вини КК не містить. Відповідний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року по справі № 205/7091/16-к (провадження 
№ 51 - 1532 км 19).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, тому касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 12 квітня 2021 року залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                          ОСОБА_3