ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2022 року                                                                                      Справа № 902/645/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. ,  суддя Василишин А.Р. 

секретар судового засідання Дика А.І. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 16.09.2021 у справі №902/645/21 
за позовом: Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури (вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, 21050)   
в інтересах держави в особі: Вінницької обласної ради (вул. Соборна, 70, м. Вінниця, 21050), Комунального некомерційного підприємства "Тульчинського обласного спеціалізованого будинку дитини для дітей з ураженнями центральної нервової системи та порушенням психіки Вінницької обласної Ради" (вул. Шевченка, 3,  м. Тульчин, Вінницька область, 23600)
до: Приватного виробничо-комерційного підприємства "Будівельник" (вул. Пестеля, буд. 65, м. Тульчин, Вінницька область, 23600)  
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів  Північний офіс Держаудитслужби (вул. Січових стрільців, 18, м. Київ, 04053).  
про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору підряду
за участю представників сторін:
від органу прокуратури- Немкович І.І.
позивача 1- не з"явився
позивача 2- Пинзар І.В.
відповідача - Шарлай Т.О.
третьої особи- не з"явився

ВСТАНОВИВ:

          Рішенням Господарського суду Вінницької області від 16.09.2021 у справі №902/645/21 відмовлено у задоволенні позову.
          Не погоджуючись з ухваленим судом першої інстанції рішенням від 16.09.2021 у справі №902/645/21 Перший заступник керівника Вінницької обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції поновити прокурору строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Вінницької області від 16.09.2021 у справі №902/645/21; скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 16.09.2021 у справі №902/645/21 та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі.
          Вважає рішення Господарського суду Вінницької області по справі таким, що  ухвалене без оцінки всіх обставин справи та наданих доказів, з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, що згідно ст.ст. 275, 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення.                     Зазначає, що за результатами опрацювання локальних кошторисів процедури закупівлі у 2018 році та спірної, проведеної за переговорним принципом, установлено, що вони можуть включати однакові роботи, які підлягають виконанню.
          Такі дії КНП "Тульчинський обласний спеціалізований будинок дитини для дітей з ураженнями центральної нервової системи та порушення психіки Вінницької обласної Ради" та ПВКП "Будівельник" можуть свідчити, що застосування переговорної процедури може здійснюватися з метою подвійної сплати бюджетних коштів за однакові роботи, що є порушенням принципу економії коштів, передбаченого Законом.
          Доводить, що коригування проектної документації призвело до збільшення обсягу закупівлі та видатків. У зв`язку зі збільшенням обсягів закупівлі проведено додаткову закупівлю не на конкурентних засадах, а із застосуванням переговорної процедури (п.5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі").
          Разом з тим, у протоколі засідання тендерного комітету віл 06.06.2019 та у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури №ІІА-2019-06-06-000515-а), які опубліковані на веб-сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua), не зазначено підстав (обґрунтування) застосування переговорної процедури закупівлі згідно п. 5 ч.2 ст. 35 Закону (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). 
          Звертає увагу суду, що у відкритих торгах (ІІА-2018-04- 12-000615-е) взяли участь 3 учасника, тобто роботи могли виконати також інші учасники. 
          Вважає, що переговорна процедура закупівлі на підставі п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" не може бути застосована, оскільки  порушує принципи добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників.
          Також вважає, що оскільки тендерним комітетом Тульчинського обласного спеціалізованого будинку дитини для дітей з ураженням ЦНС та порушенням психіки порушено вимоги ст. 12, ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно проведено закупівлі шляхом застосування переговорної процедури, що зумовлює невідповідність договору підряду від 09.07.2019 № 31 статям 203, 215 ЦК України, тому наявні  підстави для визнання спірного договору недійсним.
          Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.12.2021 поновлено Першому заступнику керівника Вінницької обласної прокуратури строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Вінницької області від 16.09.2021 у справі №902/645/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 16.09.2021 у справі №902/645/21;      розгляд апеляційної скарги призначено на     18.01.2022     об 16:00 год.     у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59     у     залі судових засідань     №1.
          Запропоновано відповідачу -     у строк до 13.01.2022     надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому     ст.263 ГПК України     та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів прокурору,     позивачу та третій особі.
          Запропоновано позивачам та третій особі     у строк до 13.01.2022     надати суду письмові пояснення щодо апеляційної скарги та докази надсилання копії письмових пояснень та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
          Також роз`яснено сторонам по справі право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами     статті 197 Господарського процесуального кодексу України. 
          Матеріалами справи стверджується, що ухвала суду від      21.12.2021 була отримана учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
          Вінницька обласна рада та Комунальне некомерційне підприємство "Тульчинського обласного спеціалізованого будинку дитини для дітей з ураженнями центральної нервової системи та порушенням психіки Вінницької обласної Ради" не реалізували процесуальне право на подання письмових пояснень з приводу апеляційної скарги.
           17.01.2022 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив     Приватного виробничо-комерційного підприємства "Будівельник", в якому з підстав викладених у ньому, просить суд апеляційної інстанції залишити без задоволення апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури, а рішення    Господарського суду Вінницької області від 16.09.2021 у справі №902/645/21- без змін.
           18.01.2022 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення Північного офісу Держаудитслужби в яких третя особа вважає, що позбавлена можливості надавати оцінку щодо правомірності/неправомірності дій замовника, покладається на розсуд суду та просить здійснювати розгляд апеляційної скарги без участі представника.
          В судовому засіданні 18.01.2022 прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній. Представник позивача-2 просив суд рішення Господарського суду Вінницької області від 16.09.2021 у справі №902/645/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Представник відповідача заперечив доводи апеляційної скарги з підстав викладених у письмових поясненнях.
          Згідно із ч. 1     ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
          Відповідно до     ст.269 ГПК України     суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
          Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення викладені у відзиві стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення прокурора, позивача-2 та відповідача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
          Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.
          У 2018 році Тульчинським обласним спеціалізованим будинком дитини для дітей з ураженням ЦНС та порушенням психіки проведено закупівлю робіт з реконструкції відділення реабілітації для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушенням опорно-рухового апарату Тульчинського обласного будинку дитини, по вул. Шевченка, 33 в м. Тульчин, Вінницької області (Класифікатор ДК 021:2015 (СРУ): 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) (ІІА-2018-04- 12-000615-е). У відкритих торгах взяли участь троє учасників. Переможцем визнано ПВКП "Будівельник" з найнижчою ціновою пропозицією у 3 299 999 гривень. Між Тульчинським обласним спеціалізованим будинком дитини для дітей з ураженням ЦНС та порушенням психіки та ПВКП "Будівельник" 01.06.2018 укладено договір підряду № 15/32 і станом на 26.12.2018 за вказаним договором підряднику перераховано кошти у сумі 3 192 156 гривень.
           06.06.2019 на вебпорталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-06-06-000515-а із закупівлі робіт з реконструкції відділення реабілітації дітей з ураженням центральної нервової системи та порушенням опорно-рухового апарату КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" по вул. Шевченка, 33 у м. Тульчин (ДК021-2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) вартістю 1 702     278,00     грн.
          Згідно з рішенням  засідання тендерного комітету КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" від 06.06.2019 про закупівлю робіт з реконструкції відділення реабілітації дітей з ураженням центральної нервової системи та порушенням опорно-рухового апарату на вул. Шевченка, 33 у м. Тульчин (ДК021-2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) вирішено здійснити шляхом застосування переговорної процедури на підставі п. 5 ч. 2     ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі"     (далі - Закону).
          За результатами проведених переговорів між КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" та ПВКП "Будівельник" прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю на суму 1 702     278,00     грн. На вебпорталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено повідомлення про намір укладення договору під час застосування переговорної процедури за № UA-2019-06-06-000515-а на підставі п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону.
          В подальшому між     КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" та ПВКП "Будівельник" укладено договір підряду     № 31 від 09.07.2019 за умовами якого підрядник зобов`язується виконати роботи на об`єкті: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція відділення реабілітації для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушенням опорно-рухового апарату Тульчинського обласного будинку дитини на вул. Шевченка, 33 в м. Тульчині Вінницької області (Класифікатор ДК 021:2015 (CPV): 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), за переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені в робочому проекті, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи на умовах, визначених цим Договором.
          Відповідно до додаткової угоди від 19.05.2021 № 4 до договору підряду № 31 від 09.07.2019 Замовник та Підрядник уклали додаткову угоду про таке: змінено п. 3.3 Договору термін виконання робіт: протягом строку дії договору та згідно з календарним графіком виконання робіт, але не пізніше ніж до 31.12.2021; внесено зміни до п. 4.1: ціна цього Договору складає 1     352 624,40 (один мільйон триста п`ятдесят дві тисячі шістсот двадцять чотири грн 40 коп.), в тому числі ПДВ     225437,40 гривень.
          Згідно з календарним графіком за роками будівництва об`єкта вартість будівельних робіт становить: у 2019 році     900     000 грн, у 2020 - 204 050,40 грн, у 2021 році - 248 574,00 гривень.
Розрахунок за цим Договором здійснюється у гривні в безготівковій формі за рахунок бюджетних коштів (п. 4.2. Договору).
          Відповідно до інформації КНП "Тульчинського обласного будинку дитини ВОР" № 329 від 19.06.2019, щодо об`єкта "Реконструкція відділення реабілітації для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушенням опорно-рухового апарату по вул. Шевченка, 33 м. Тульчин" проведено коригування проекту. В коригування проекту включено такі роботи: улаштування тамбура зі сходовою кліткою на 2-й поверх в осях "5"."г" (фундамент, монолітний залізобетонний пояс, цегляні стіни, покрівля металочерепиці, улаштування металевих сходів, віконні та дверні блоки, опорядження внутрішнє та зовнішнє з утепленням); улаштування лікувальної монолітної залізобетонної ванни з технологічним обладнанням та опорядженням; заповнення віконних прорізів металопластиковими вікнами в приміщенні для лікувальної ванни; заміна підлоги в залі ЛФК та лікувальних кабінетах з керамічної плитки на покриття з ламінату та ковроліну; улаштування благоустрою.
          У зв`язку з тим, що у протоколі засідання тендерного комітету від 06.06.2019 та у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури №UA-2019-06-06-000515-а), які опубліковані на вебсайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua), не зазначено підстав (обґрунтування) застосування переговорної процедури закупівлі згідно з п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). Вінницькою обласною прокуратурою 11.12.2020 направлено на адресу Вінницької обласної Ради та КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" запити про усунення виявлених порушень та вжиті заходи щодо їх усунення.
          До обласної прокуратури 28.12.2020 з Вінницької обласної Ради надійшов лист, зі змісту якого установлено, що обласною Радою надіслано до КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" лист щодо добровільного усунення порушень зазначених у листі обласної прокуратури, в тому числі щодо оскарження процедури закупівлі в судовому порядку. Втім виявлене порушення не усунуто, а замовником надано заперечення щодо висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
          Листом від 28.12.2020 КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" повідомило, що проведена процедура закупівлі, виконання укладеного договору є законними, права держави не були порушені, а тому підстав для звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору  немає.
          Вінницькою обласною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", 19.01.2021 повідомлено Вінницьку обласну Раду та КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" про намір звернутись до суду із позовом. 
          В листі від 22.01.2021 зазначено, що Вінницька обласна Рада не наділена чинним законодавством повноваженнями та необхідною компетенцією щодо звернення до суду з позовами в інтересах комунальних підприємств, установ, організацій. Листом від 25.01.2021 КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" повідомило, що позовна заява не подавалась, у зв`язку із відсутністю підстав для її подання.
          У зв`язку з вищевикладеним Перший заступник керівника Вінницької обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Вінницької області з позовом в інтересах держави в особі Вінницької обласної ради, Комунального некомерційного підприємства "Тульчинського обласного спеціалізованого будинку дитини для дітей з ураженнями центральної нервової системи та порушенням психіки Вінницької обласної Ради до Приватного виробничо-комерційного підприємства "Будівельник" про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору підряду.
          Даний спір пов`язаний із реалізацією прокурором повноважень згідно зі     статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема представництва інтересів держави у суді.
          Згідно ч.2     ст.2 ЦК України     одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до статей     167,     170 ЦК України     набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
          Відповідно до     ст.19 Конституції України     органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені     Конституцією     та законами України.
          За змістом частини 3     статті 4 ГПК України     до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
          Статтею 53 ГПК України     визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
          Передумовою участі органів та осіб, передбачених   статтею 53 ГПК України, в господарському процесі у будь-якій із п`яти форм є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, та наявність процесуальної правосуб`єктності, яка передбачає процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.
          На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені     статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.
          Так, відповідно до частин третьої-п`ятої     статті 53 ГПК України     у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
          Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених     статтею 174 цього Кодексу.
          У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
          Відповідно до пункту 3 частини першої     статті 131-1 Конституції України     в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
          У рішенні від 05.06.2019 №4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що     Конституцією України     встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
          Положення пункту 3 частини першої     статті 131-1 Конституції України     відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є     Закон України "Про прокуратуру".
          Так, відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої     статті 23 Закону України "Про прокуратуру"     прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.                     Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.
          Аналіз положень частин третьої-п`ятої     статті 53 ГПК України     у взаємозв`язку зі змістом частини третьої     статті 23 Закону України "Про прокуратуру"     дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
          Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
          У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
          Поняття "нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
          "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 №914/882/17, від 22.10.2019 № 926/979/19).
          Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
          Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
          Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 05.12.2018 у справі №923/129/17 та від 20.03.2019 у справі №905/1135/18, від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
          З урахуванням вищевикладеного колегія суддів відзначає, що підстави представництва прокурором інтересів держави з`ясовуються, насамперед, судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
          Велика Палата Верховного Суду своєю постановою від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц конкретизувала висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладений у постанові від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, вказавши, що процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону, застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.
          Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом таких підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (аналогічна правова позиція викладена об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи у постанові від 25.10.2019 у справі № 911/1107/18).
          У свою чергу, врегульовуючи розбіжності у правових позиціях, Велика Палата Верховного Суду постановою від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 уточнила висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 927/246/18, від 16.04.2019 у справах №910/3486/18 та №925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах №923/560/18 та №913/299/18 відповідно, від 13.05.2019 у справі №915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №0440/6738/18, та вказала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
          Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому     статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
          Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
          Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого     статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
          Вінницькою обласною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", 19.01.2021 повідомлено Вінницьку обласну Раду та КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" про намір звернутись до суду із позовом. В свою чергу листом від 22.01.2021 Вінницька обласна Рада повідомила прокуратуру, що вона не наділена чинним законодавством повноваженнями та необхідною компетенцією щодо звернення до суду з позовами в інтересах комунальних підприємств, установ, організацій.
          Листом від 25.01.2021 КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" повідомив, що позовна заява не подавалась, у зв`язку із відсутністю підстав для її подання.
          З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що прокуратурою були виконані вимоги     статті 23 Закону України "Про прокуратуру"     і обґрунтовані підстави представництва інтересів держави в суді.
          Розглядаючи справу по суті заявлених позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1     ст.15 Цивільного кодексу України     кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
          За приписами     ст.16 Цивільного кодексу України     кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2     статті 16 ЦК України.
          Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
          Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
          Особа, яка звертається до господарського суду з позовом, самостійно обирає спосіб захисту, визначає відповідача, предмет та підстави позову та зазначає у позовній заяві яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов.
          Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та при недотриманні визначених законодавством принципів  добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників.
          Правовідносини, що склались між сторонами регулюються нормами Цивільного кодексу України та      Законом України "Про публічні закупівлі"     . У цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:
5) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;
9) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
18) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
          Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
          Згідно з ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
          Врегульоване приписами     Закону України "Про публічні закупівлі"     спеціальне регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, попри те одночасно спрямоване на захист інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт і послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів, як наслідок інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених     Законом України "Про публічні закупівлі"     (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) вимог.
          Нормами ст. ст.     11,     12, ч. 1 ст.     35 Закону України "Про публічні закупівлі"     унормовано, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, переговорної процедури закупівлі.
          Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до     статті 16 цього Закону.
          Відповідно до п. 5 ч. 2, ч. 3     ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі"     переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
          За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури.
          Судом встановлено, що за результатами проведених переговорів між КНП "Тульчинський обласний будинок дитини ВОР" та ПВКП "Будівельник" прийнято рішення про намір укласти договір     про закупівлю на суму 1 702     278,00     грн.
          На вебпорталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено повідомлення про намір укладення договору під час застосування переговорної процедури  № UA-2019-06-06-000515-а на підставі п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону.
          Зі змісту Акта (складеного за участю представника замовника, представника підрядника, розробника проекту, особи, що здійснює технічний нагляд)  від 31.05.2019 "Про обстеження об`єкту- відділення реабілітації для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушенням опорно-рухового апарату Тульчинського обласного будинку дитини по вул. Шевченка, 33 в м. Тульчин" вбачається, що обґрунтовуючи необхідність та наявність підстав для проведення переговорної процедури та укладення відповідного договору підряду № 31 від 01.07.2019 Комунальне некомерційне підприємство зазначило проведення коригування Проекту "Реконструкція відділення реабілітації для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушенням опорно-рухового апарату по вул. Шевченка, 33 м. Тульчин, Вінницька область" (до проекту були включені додаткові роботи: улаштування тамбуру з сходовою кліткою на 2-й поверх в осях "5"-"г" (фундаменти, монолітний залізо-бетонний пояс, цегляні стіни, покрівля з метало черепиці, улаштування металевих сходів, віконні та дверні блоки, опорядження внутрішнє та зовнішнє з утепленням); улаштування лікувальної монолітної залізо-бетонної ванни з технологічним обладнанням та опорядженням;     заповнення віконних прорізів метало пластиковими вікнами в приміщенні лікувальної ванни;     заміна підлоги в залі ЛФК та лікувальних кабінетах з керамічної плитки на покриття з ламінату та ковроліну; улаштування благоустрою).
          Водночас під час обстеження вище зазначеного об`єкта були виявлені розпочаті, з урахуванням коригування проекту, але не завершені підрядні роботи за договором №15/32 від 01.06.2018: частково виконані роботи по влаштуванню монолітної залізо-бетонної ванни, а саме: виконана вибірка ґрунту, армування чаші монолітної ванни;     не завершені роботи по влаштуванню комунікаційного приямка; розпочаті та не завершені роботи по влаштуванню водопостачання та водовідведення приміщення лікувальної ванни; не завершені роботи по монтажу системи опалення в приміщенні лікувальної ванни; не проведені комплексні гідравлічні випробування системи водопостачання та водовідведення приміщення лікувальної ванни; не проведенні пусконалагоджувальні роботи обладнання лікувальної ванни.
          Тому, з метою забезпечення сумісності з попередньо виконаними роботами, уникнення технічних та технологічних проблем в послідуючій послідовності екплуатації відділення, дотримання технології послідовності та унеможливлюючи ризики замовника (підрядна організація несе відповідальність за якість виконаних робіт на протязі всього гаранійного терміну) при здійсненні наступної закупівлі додаткових робіт (завершення робіт     відповідно коригованого проекту) по реконтрукції відділення реабілітації для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушення опорно рухового апарату Тульчинського обласного будинку дитини по вул. Шевченка,33 в м. Тульчин, Вінницька обл., вирішено закупівлю здійснювати в раніше відібраного підрядника.
          Так, матеріалах справи містяться    експертні звіти складені стосовно розгляду кошторисної частини проектної документації та відомості щодо загальної кошторисної вартості робіт по об`єкту (том 1 а.с. 235-236).
          Колегія суддів зазначає, що додаткові будівельні роботи, не були включені у початковий проект, однак в ході виконання основних робіт було встановлено необхідність виконання таких додаткових робіт для забезпечення реалізації проекту в цілому. Таким чином обґрунтовано потребу у здійсненні додаткової закупівлі в того самого підрядника -     Приватного виробничо     комерційного підприємства "Будівельник", як наслідок застосування переговорної процедури до спірної закупівлі, і відповідно прийняте рішення є правомірним та такими, що     відповідає вимогам пункту 5 частини другої     статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
          При цьому Протокол тендерного комітету     від 06.06.2019 не містить посилання на норму     Закону, яка передбачає можливість проведення переговорної процедури закупівлі робіт чи послуг на суму яка не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, а саме п. 6.ч.2     ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
          З урахуванням вище викладеного не вбачається підстав для висновку про помилковість застосування переговірної процедури закупівлі.
           Не є підставою для задоволення позову, доводи щодо не зазначення підстав (обґрунтування) застосування переговорної     процедури закупівлі згідно п. 5 ч. 2     ст. 35 Закону України "Про закупівлю"     (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі), оскільки  зазначене  не є підставою передбаченою     Законом     для скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору, оскільки     Закон     та інші нормативні акти не містять вимог зазначити посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі в протоколах при обґрунтуванні процедури закупівлі.
          Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету від 06.06.2019 щодо закупівлі робіт з реконструкції відділення реабілітації дітей з ураженням центральної нервової системи та порушенням опорно-рухового апарату Тульчинського обласного будинку дитини по вул. Шевченка, 33 у м. Тульчин (Класифікатор ДК 021:2015 (CPV): 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) на суму 1 702 278 грн за переговорною процедурою закупівлі.
          Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що в якості способу захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійним договору, укладеного за результатом переговорної процедури, та скасування рішення тендерного комітету, в свою чергу, порушеним правом прокурор вказав  порушення процедури державних закупівель.
               Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та при недотриманні визначеного законодавством принципу, зокрема, ефективності, а отже, задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, та встановлення їх невигідності для держави.
          Прокурором не доведено     в якій мірі виконано зобов`язання за договором та не зазначено в чому полягає неефективність використання коштів комунального підприємства.
          При цьому визначені прокурором інтереси держави, які на його думку порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, а обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту. Натомість, прокурор в позовній заяві не вказав розмір неефективно використаних бюджетних коштів та не заявив вимог про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків.
          Прокурором також не доведено ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби підприємства за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, більш вигідних цінових пропозицій, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги. При цьому саме посилання в апеляційній скарзі, що у відкритих торгах, у 2018 році  (ІІА-2018-04- 12-000615-е) взяли участь 3 учасника і роботи у 2019 році могли виконати також інші учасники не спростовує вищезазначеного.
          Такі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 14.0.2021 у справі №905/1870/20.
          Таким чином не підлягає також задоволенню вимога про визнання недійсним договору підряду № 31 від 09.07.2019 укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Тульчинський обласний спеціалізований будинок дитини для дітей з ураженням центральної нервової системи та порушенням психіки Вінницької обласної Ради" та приватним виробничо-комерційним підприємством "Будівельник" на суму 1 702 278 грн.
           Колегія суддів вважає, що позовні вимоги та вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають.
          Згідно ч. 1     ст. 9 Конституції України     та беручи до уваги ратифікацію     Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР     Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод     1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття     Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV     (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
          Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
          У відповідності з п. 3 ч. 2     ст. 129 Конституції України     та ч. 1     ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
          Відповідно до частини 1     статті 86 Господарського процесуального кодексу України     суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
          За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в них доводи не спростовують висновків суду.
          На підставі     ст.129 Господарського процесуального кодексу України     судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 227, 229, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
                                         
ПОСТАНОВИВ:

           1. Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 16.09.2021 у справі №902/645/21 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст.  ст. 287-291 ГПК України.
3. Справу повернути до Господарського суду Вінницької  області.

Повний текст постанови складений "27" січня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Розізнана І.В. 

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.  

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.