ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.12.2021 року          м.Дніпро         Справа №  908/2807/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)
суддів:   Антоніка С.Г., Іванова О.Г.
при секретарі судового засідання: Ковзикові  В.Ю.
Представники сторін:
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Мусієнко А.О., посвідчення №058503  від 07.12.2020 р.,  прокурор відділу;
від відповідача-1: Бочаров А.В., довіреність №01/01-37/209  від 05.03.2021 р.,  представник;
від відповідача-2: Харламов Д.І., довіреність №08/10-21/1-  від 08.10.2021 р.,  адвокат;
представник Запорізької обласної державної адміністрації не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу    товариства з обмеженою відповідальністю “АЛВС” 
на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 30.09.2021 (суддя Корсун В.Л.) про  вжиття  заходів  забезпечення позову у справі № 908/2807/21
за позовом заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, м. Запоріжжя в інтересах держави в особі органу, який уповноважений від імені держави здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивача: Запорізької обласної державної адміністрації, м. Запоріжжя 
до відповідача 1: Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, Запорізька обл., м. Запоріжжя 
до відповідача 2: товариства з обмеженою відповідальністю “АЛВС”, м. Запоріжжя 
про визнання недійсними рішень та договору підряду     

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Заступник керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, який уповноважений від імені держави здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивача: Запорізької обласної державної адміністрації звернувся до Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (відповідач 1) та   товариства з обмеженою відповідальністю «АЛВС»   (відповідач 2) із позовом про  визнання недійсним рішення про відповідність кваліфікаційним критеріям   товариства з обмеженою відповідальністю «АЛВС»   критеріям, встановленим в тендерній документації оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-06-10-001878-а від 29.06.2021; визнання недійсним рішення про визнання переможцем відкритих торгів та про намір укласти договір з   товариством з обмеженою відповідальністю «АЛВС»   , оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 06-07/21 від 06.07.2021 08-45; визнання недійсним договору підряду № С234/ДПР по об`єкту: Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя від 20.07.2021, укладеного між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та   товариством з обмеженою відповідальністю «АЛВС»   .
Разом із вказаною позовною заявою заступником керівника Запорізької обласної прокуратури до суду подано заяву від 21.09.21 № 15/2-2019-21 про забезпечення позову у справі шляхом заборони   товариству з обмеженою відповідальністю «АЛВС»   виконання робіт згідно з договором підряду № С234/ДПР по об`єкту Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя від 20.07.2021 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.
      Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 30.09.2021 у справі №908/2807/21 заяву заступника керівника Запорізької обласної прокуратури від 21.09.21 №15/2-2019-21 про забезпечення позову задоволено.
      Суд вжив заходи забезпечення позову шляхом заборони товариству з обмеженою відповідальністю “АЛВС”  вчиняти дії щодо виконання робіт згідно з договором підряду № С234/ДПР по об`єкту: “Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м.Запоріжжя” від 20.07.2021 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.
      Не погодившись з ухвалою суду, відповідач-2 - товариство з обмеженою відповідальністю “АЛВС” звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив ухвалу Господарського суду Запорізької області по справі №908/2807/21 скасувати та відмовити  в задоволенні заяви про забезпечення позову. 
   В обґрунтування своєї  скарги апелянт посилається на неправильне застосування  норм  матеріального та процесуального права,  без дослідження  та надання належної оцінки обгрунтуванню співмірності та ефективності вжиття заходів забезпечення  позову, неповне з`ясування обставин справи, не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Також апелянт посилається на те, що суд першої інстанції, задовольняючи заяву про забезпечення позову, не здійснив належним чином оцінки обґрунтованості доводів заявника та безпідставно заборонив проведення внутрішніх робіт на аварійному об`єкті: будинку №234 по пр. Соборному в м. Запоріжжя, що може призвести до погіршення стану цього житлового будинку.
       Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування ухвали господарського суду Запорізької області від 30.09.2021 року по справі № 908/2807/21 про вжиття заходів забезпечення позову та відмови  в задоволення заяви про забезпечення позову.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.11.2021 відкрито апеляційне провадження у справі; судове засідання призначено на 01.12.2021; сторонам наданий строк для подачі відзиву, заяв, клопотань. 
Через відпустку суддів Дарміна М.О. та Антоніка С.Г., а також з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, судове засідання, призначене на 01.09.2021, не відбулось.
06.12.2021 року розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/2807/21 у зв`язку з довготривалою відпусткою судді Дарміна М.О.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2021, справу №908/2807/21 передано колегії суддів у складі: Березкіна О.В. (головуючий, доповідач), судді: Іванов О.Г., Антонік С.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.12.2021року розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю “АЛВС” на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 30.09.2021 у справі №908/2807/21 призначено в судовому засіданні     на 15.12.2021 об 10:00 год.
18.11.2021 року Запорізькою обласною прокуратурою подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просила  апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “АЛВС” залишити без задоволення,  ухвалу Господарського суду Запорізької області від 06.09.2021 року  у справі №908/2807/21 залишити без змін ( відзив на апеляційну скаргу а.с.77-84, т.1).
23.11.2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛВС» надано відповідь на відзив, в якій він заперечував проти доводів викладених у відзиві Запорізької обласної прокуратури ( а.с.113-114, т.1).
15.12.2021 року в судовому засіданні представник апелянта - товариства з обмеженою відповідальністю “АЛВС”  та представник  Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради підтримали  доводи апляційної  скарги, просли скасувати ухвалу суду та відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Представник прокуратури в  судовому засіданні  заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив  ухвалу суду залшити без змін.
          Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення   представників  сторін,  дослідивши матеріали справи,  перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Звертаючись з заявою про забезпечення позову шляхом заборони товариству з обмеженою відповідальністю “АЛВС”  вчиняти дії щодо виконання робіт згідно з договором підряду № С234/ДПР по об`єкту: “Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя” від 20.07.2021 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі, позивач – заступник керівника  Запорізької обласної прокуратури посилався на те, що подальше  виконання  відповідачем 2, у   якого відсутня ліцензія  на проведення будівельних робіт на об`єкті культурної спадщини  може привести  до втрати  останнім  своєї історико-культурної значущості.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову, господарський суд першої інстанції виходив з того, що невжиття заходу забезпечення позову у вигляді заборони ТОВ “АЛВС” виконувати спірний договір може унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких прокурор звернувся до суду, оскільки у разі виконання ТОВ “АЛВС” робіт за спірним договором підряду, позивач не зможе відновити свій правовий стан, який існував до імовірного порушення його прав.
          Проте, колегія суддів не погоджується з такими  всновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно зі статтею 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За змістом цієї норми обґрунтування щодо необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.   
           Відповідно до частини 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії, забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору, та іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1- 9 цієї частини.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків від заборони відповідачу вчиняти певні дії.
Як вбачається з матеріалів справи,  предметом  позову   у даній справі є вимога прокурора в інтересах держави в особі органу, який уповноважений від імені держави здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивача: Запорізької обласної державної адміністрації   про визнання недійсним рішення про відповідність кваліфікаційним критеріям товариства з обмеженою відповідальністю “АЛВС” критеріям, встановленим в тендерній документації оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-06-10-001878-а від 29.06.2021; визнання недійсним рішення про визнання переможцем відкритих торгів та про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю “АЛВС”, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 06-07/21 від 06.07.2021 08-45;  визнання недійсним договору підряду № С234/ДПР по об`єкту: “Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя” від 20.07.2021, укладеного між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю “АЛВС”. 
Підставою позову  прокурор зазначив порушення при  проведенні процедури  відкритих торгів  із закупівлі робіт « Реставрація житлового  будинку по пр. Соборному, 234  в м. Запоріжжя» та   безпідставне визначення переможцем торгів  відповідача 2, який не має  ліцензії на виконання робіт, що закуповуються і  як наслідок,    укладання договору  підряду   між відповідачами, який   підлягає визнанню недійсним.
Зі змісту заяви про забезпечення  позову вбачається, що   виконання робіт за укладеним  договором підряду  може призвести  до подальшої втрати історико-архітектурної  унікальності  об`єкту -  житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя.
Оскільки прокурор  звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, то в цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (наведена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18).
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання про обґрунтованість заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову (аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 17.12.2018 у справі № 914/970/18, від 10.11.2020 у справі № 910/1200/20).
Водночас, вирішуючи питання про забезпечення позову та виходячи з приписів статей 13, 15, 74 Господарського процесуального кодексу України (змагальність сторін та пропорційність у господарському судочинстві, обов`язок доказування і подання доказів), господарський суд також має здійснити оцінку обґрунтованості доводів протилежної сторони (відповідача) щодо відсутності підстав та необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову з урахуванням, зокрема, того, чи порушує вжиття відповідних заходів забезпечення позову права цього учасника (відповідача), а відповідно, чи порушується при цьому баланс інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу та яким чином; чи спроможний відповідач фактично (реально) виконати судове рішення в разі задоволення позову у випадку, якщо захід забезпечення позову не буде вжито судом (такий правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 904/5876/19, від 10.11.2020 у справі № 910/1200/20).
З урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 73 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є надання доказів про наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Як вбачається з матеріалів справи, за оспорюваним договором   відповідачем 2  будуть виконуватись  реставраційні роботи внутрішньої частини  будинку ( без виконання  фасадних робіт), що викликано  аварійним технічним  станом будівельних конструкцій в квартирах                   № 30,32,34,36.  
Згідно листа  Державного підприємства «Державний науково-дослідний інсттут будівельних конструкцій»  внаслідок  замочування лесових  просідних грунтів  основа будину та  сам будівлі деформувалась,  є ймовірність падіння  плит перекриття  і сходових майданчиків. За наслідками  позачергового засідання місцевї комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних  ситуацій м.Запоріжжя,   мешканці  вищезазначених квартир відселені.
Обґрунтовуючи наявність підстав для забезпечення позову шляхом заборони   ТОВ "АЛВС"   виконання робіт згідно з договором підряду № С234/ДПР по об`єкту: Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя від 20.07.2021 до набрання законної сили судовим рішенням у справі прокурор посилається на те, що оскаржувані рішення прийняті та оспорюваний договір укладено всупереч ст. ст. 31, 41 Закону України «Про публічні закупівлі «, ст. ст. 2, 13, 14, 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» , п. 4 розділу І Загальні положення «Порядку визначення предмета закупівлі», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 708 та п. п. 6.2.2 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва .
Разом з цим,  оцінюючи  адекватність та співмірність  даного заходу забезпечення позову,  колегія суддів  вважає, що суд першої інстанції не врахував, що зволікання проведення внутрішніх робіт може  призвести до обвалення будинку, внаслідок чого можуть  постраждати   люди,  та  що взагалі   поставить  під загрозу  фізичне   існування даного будинку не тільки у контексті  пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення.
          Як зазначено  у постанові КГС ВС від 17.08.2021 у справі №   916/3444/20, співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків від заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Заходи забезпечення позову повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18, у постанові Верховного Суду від 10.11.2020 у справі № 910/1200/20.
З огляду на вщезазначені обставини, колегія суддів погоджується з доводами   апелянта про те, що вжиті заходи забезпечення позову не є адекватним та співмірним із заявленими вимогами.
Крім того,  з ухвали суду першої інстанції не вбачається, яким чином, вжитий  судом захід забезпечення позову у вигляді заборони товариству з обмеженою відповідальністю “АЛВС”  вчиняти дії щодо виконання робіт згідно з договором підряду № С234/ДПР по об`єкту: “Реставрація житлового будинку по пр. Соборний, 234 в м. Запоріжжя” від 20.07.2021 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі, сприятиме ефективному захисту або поновленню порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких прокурор звернувся до суду.
Колегія суддів,   перевіривши доводи   сторін,  вимоги позивача,  вважає, що заявлені заходи забезпечення позову в даному випадку, мають ознаки вирішення справи по суті, а згідно з ч.11 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Так, закріплена у ст. 204 Цивільного кодексу України презумпція правомірності правочину означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема на підставі рішення суду, яке набрало законної сили; у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Крім того, оцінюючи необхідність забезпечення позову для захисту ймовірно порушених інтересів позивача та співмірність наслідків вжиття/невжиття заходів забезпечення, слід враховувати ступінь доведеності позивачем зв`язку змісту порушеного права та інтересу зі способом та наслідками забезпечення позову, адже, з  заяв позивача та  ухвали суду не вбачається, яким чином ймовірне задоволення позовних вимог у даній справі призведе до захисту   прав  позивача  і   яких саме.
В даному випадку,  колегія суддів  погоджується з доводами апелянта про те, що  застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу вчиняти будь-які дії на виконання укладеного ним договору, призводить до блокування господарської діяльності відповідачів і за умови недоведеності наявності порушення прав заявника у зв`язку з укладенням спірного правочину свідчить про його неспівмірність та порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи.
          З огляду на вищевикладене, враховуючи недоведеність заявником підстав для вжиття заявлених заходів забезпечення позову, а також неспівмірності заходів забезпечення із заявленими позовними вимогами, колегія суддів, беручи до уваги положення ч.11 ст.137 Господарського процесуального кодексу України, дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
За наведених підстав, ухвала Господарського суду Запорізької області від 30.09.2021 року  у справі № 908/2807/21    підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви заступника керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, який уповноважений від імені держави здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивача: Запорізької обласної державної адміністрації про застосування заходів забезпечення позову по справі.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

 Апеляційну скаргу     товариства з обмеженою відповідальністю “АЛВС”  – задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Запорізької області від 30.09.2021 у справі № 908/2807/21 про забезпечення позову – скасувати.
У задоволенні  заяви заступника керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, який уповноважений від імені держави здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивача: Запорізької обласної державної адміністрації про вжиття заходів забезпечення позову – відмовити.
   Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення  у порядку та  випадках, передбачених ст.287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 22.12.2021року.

Головуючий суддя                                                                    О.В.Березкіна      
                            
Суддя                                                                                           О.Г.Іванов 

       Суддя                                                                                            С.Г.Антонік