Постанова
іменем України
14 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 161/13558/19
провадження № 51-5881 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
осіб, щодо яких закрито 
кримінальне провадження          ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
                                                            ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників                                        ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,       
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора     ОСОБА_14 , котрий входить до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року                  у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018030000000279, за обвинуваченням 
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Луцьк Волинської області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, котра народилася у с. Цегів Горохівського району Волинської області, проживає на АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, котра народилася у с. Комарове Маневицького району Волинської області, проживає на АДРЕСА_3 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянки України, котра народилася у м. Луцьк Волинської області, проживає на АДРЕСА_4 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянки України, котра народилася у с. Гірники Ратнівського району Волинської області, проживає на АДРЕСА_5 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада             2020 року задоволено клопотання захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10                          і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України                     (далі – КПК) у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особами.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року апеляційну скаргу прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_17 залишено без задоволення, а ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від                     11 листопада 2020 року щодо ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 – без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК, а саме: у зайнятті гральним бізнесом, організованою групою за наступних обставин.
Так, в період з лютого 2018 року по 15 лютого 2019 року, ОСОБА_15 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»№ 1334-VIвід 15 травня 2009 року (далі – Закон України № 1334-VI), яким заборонено гральний бізнес, тобто, діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах,                           у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, а також                         в порушення ст. 4 Закону України «Про державні лотереї в Україні», яким заборонено організацію, рекламу, розповсюдження лотерей, які не мають статусу державних, будучи обізнаний з правилами азартних ігор на комп`ютерних симуляторах гральних автоматів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, передбачаючи їх наслідки і свідомо бажаючи їх настання, обрав джерелом свого постійного прибутку вказану протиправну діяльність – зайняття гральним бізнесом.
Усвідомлюючи, що успішна реалізація свого злочинного задуму та досягнення кінцевої мети вчинення злочину без залучення інших осіб будуть неможливими, оскільки для організації вказаної незаконної діяльності потрібні перевірені особи, які будуть утримувати в належному стані спеціально пристосоване для азартних ігор приміщення, з використанням своїх зв`язків залучатимуть гравців, із застосуванням заходів безпеки проводитимуть та контролюватимуть такі ігри, отримуватимуть грошові ставки, видаватимуть виграші, ОСОБА_15 , для втілення свого злочинного задуму, вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та іншими невстановленими особами.
Зокрема, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання доходу від зайняття забороненим видом господарської діяльності – гральним бізнесом, розраховуючи на довготривалість та систематичність передбачених планом злочинних дій, ОСОБА_15 в лютому 2018 року запропонував ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , а в кінці 2018 року – ОСОБА_7 та іншим невстановленим особам виконувати функції адміністраторів (касирів)                                    в організованих ним ігрових закладах. Також, ОСОБА_15 зобов`язувався розподіляти між учасниками групи незаконно отримувані за результатами зайняття гральним бізнесом прибутки.
Так, згідно із розробленим планом роль ОСОБА_15 полягала у пристосуванні спеціального приміщення для підпільного казино, придбання та облаштування такого приміщення спеціальним гральним обладнанням – комп`ютерною технікою із доступом до всесвітньої мережі «Інтернет», спеціальним програмним забезпеченням, системою електронних платежів та іншими необхідними атрибутами організації проведення азартних ігор на гроші особами, підшуканими членами даної злочинної групи, розподілення прибутків, отриманих від здійснення незаконної діяльності у сфері грального бізнесу, забезпечення дотримання заходів прикриття злочинної діяльності, тобто в організації та керуванні вчиненням злочинів, забезпеченні фінансування організованої групи.
Роль ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 полягала                            у виконанні функцій адміністраторів закладів шляхом позмінної роботи, інструктажі гравців про умови азартної гри, наданні доступу до цих ігор шляхом прийняття від учасників (гравців) грошових коштів у вигляді ставок,                                      з використанням персонального комп`ютера – адміністратора видачі друкованого квитка-чека, що містить код доступу до азартної гри, за допомогою якого учасник (гравець) здійснює ставки для участі в азартних іграх на комп`ютерних симуляторах гральних автоматів, видачі виграшів.
Крім цього, ОСОБА_15 свідомо взявши на себе роль організатора створеної ним для вчинення кримінальних правопорушень злочинної групи, повідомив                  ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , та іншим невстановленим особам, що для забезпечення їх злочинної діяльності необхідно дотримуватись розроблених заходів конспірації, зокрема: використовувати засоби відеоспостереження, утримуватись від спілкування по телефону про роботу                            у закладі.
З лютого 2018 року ОСОБА_15 орендував у м. Луцьк нежитлові приміщення на першому поверсі будинку АДРЕСА_6 , у яких за співучастю з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 організував, проводив та надавав можливість доступу до азартних ігор.
Таким чином, ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та               ОСОБА_7 , будучи об`єднані єдиним планом з розподілом функцій та ролей, зорганізувалися у стійке злочинне угрупування – організовану групу, в складі якої спільно з іншими невстановленими особами займалися забороненим видом господарської діяльності – гральним бізнесом.
Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_15 , ОСОБА_8 ,   ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 28 ч. 1                    ст. 203-2 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_14 , посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що викладення в новій редакції диспозиції ст. 203-2 КК не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки до набрання чинності Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14 липня 2020 року (далі – Закон № 768-IX) заборонялося ведення грального бізнесу взагалі, а після цього, кримінально протиправною визнається діяльність з організації або проведення азартних ігор без ліцензії. Зазначає, що ст. 203-2 КК не було виключено, а лише змінено її редакцію, у зв`язку із чим висновок місцевого суду щодо декриміналізації інкримінованого ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 діяння є помилковим. Вказане не отримало належної оцінки суду апеляційної інстанції, який в порушення вимог ст. 419 КПК не навів достатньої мотивації ухваленого рішення та безпідставно залишив ухвалу суду першої інстанції без зміни, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , котрі діють в інтересах ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно вказали на необґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а ухвалу Рівненського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року – без зміни.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Захисники ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни.
Особи, що яких закрито кримінальне провадження ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали позицію своїх захисників, просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення,                        а ухвалу Рівненського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року щодо них – без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин               і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Тобто, суд касаційної інстанції             є судом права, а не факту.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Доводи касаційної скарги прокурора про допущене апеляційним судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими з огляду на наступне.  
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи в апеляційному порядку ухвалу суду першої інстанції, якою задоволено клопотання захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та закрито кримінальне провадження за обвинуваченням                   ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор не погоджувався із висновком суду першої інстанції про декриміналізацію діяння ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,                     ОСОБА_10 і ОСОБА_7 та закриттям кримінального провадження щодо них на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК за пред`явленим їм обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК. Мотивуючи таку свою позицію він зазначав, що законодавцем не виключено відповідальність за дії, що охоплювалися диспозицією ч. 1 ст. 203-2 КК в її редакції до набрання чинності Законом України № 768-IX, а лише змінено її редакцію. При цьому, заборона дій щодо зайняття гральним бізнесом, як і відповідальність за такі дії, вказаним законом України не скасовувалася. За таких обставин, прокурор просив скасувати ухвалу суду першої інстанції щодо ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Однак, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, апеляційний суд вказаних доводів ретельно не перевірив та свого рішення належним чином не мотивував.
Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження                   з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.
У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні ними                         в період з лютого 2018 року по 15 лютого 2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК, в редакції Закону                   № 1019-VII від 28 лютого 2016 року, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом, з покаранням у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IXвід 14 липня 2020 року, який набрав чинності             13 серпня 2020 року, ст. 203-2 КК викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме – за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, – передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі (повна заборона), а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей (без отримання відповідної ліцензії). 
Отже, висновок суду першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, щодо декриміналізації діяння ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за  ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК є безпідставним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу. Відтак, місцевий суд мав розглядати кримінальне провадження щодо  ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7                      в межах висунутого їм обвинувачення та саме під час судового розгляду вирішувати питання про наявність або відсутність в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК, викладеної в новій редакції.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: допустив неправильне тлумачення закону (ст. 203-2 КК), яке суперечить його точному змісту.
Однак апеляційний суд, переглянувши ухвалу суду першої інстанції щодо                ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , залишив  її без зміни,при цьому в порушення вимог ст. 419 КПК свого рішення не мотивував, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та не зазначив підстав, з яких визнав їх необґрунтованими, тим самим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню,                     а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити усі доводи апеляційної скарги та постановити законне, обґрунтоване              і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_14 задовольнити.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року щодо                               ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 скасувати      і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                     ОСОБА_3