18 листопада 2021 року
м. Київ
 
Справа № 9901/15/21
Провадження № 11-131заі21

ОКРЕМА ДУМКА 

судді Великої Палати Верховного Суду Катеринчук Л. Й. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 18 листопада 2021 року за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 01 березня 2021 року.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку, про наявність якої повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Короткий виклад позовних вимог та обставин справи
1.  У січні 2021 року  ОСОБА_1 (далі -  ОСОБА_1 ) звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП, Рада), в якому просила визнати протиправними дії ВРП щодо відмови в задоволенні її заяви про звільненняз посади судді у відставку; скасувати рішення ВРП від 29 грудня 2020 року № 3682/0/15-20 про відмову в її звільненні у відставку; зобов`язати ВРП розглянути заяву ОСОБА_1 про звільнення у відставку з посади судді Київського районного суду м. Полтави з урахуванням стажу, передбаченого статтею 137 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) зі змінами, які набрали чинності 05 серпня 2018 року, а саме із зарахуванням до стажу судді стажу п`яти років професійної діяльності усфері права.
2.  01 березня 2021 року рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
3.  Постановою Великої Палати Верховного Суду від 18 листопада 2021 року залишено без змін зазначене судове рішення.
4.  Суди встановили, що до призначення на посаду судді 04 листопада 2004 року Указом Президента України № 1367/2004 ОСОБА_1 пропрацювала адвокатом з 01 липня 1983 року по 04 листопада 2004 року, її загальний правничий стаж становить 21 рік 4 місяці. 21 грудня 2020 року їй виповнилося 65 років.
Суть окремої думки судді Катеринчук Л. Й .
5.  Не погоджуючись з висновками постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 листопада 2021 року, вважаю за необхідне звернути увагу на таке.
5.1.    Частинами першою-третьою статті 116 Закону № 1402-VIII визначено, що суддя, який має стаж роботи на посаді судді не менше двадцяти років, що визначається відповідно до статті 137 цього Закону, має право подати заяву про відставку. Суддя має право у будь-який час перебування на посаді незалежно від мотивів подати заяву про звільнення з посади за власним бажанням. Заява про відставку, заява про звільнення з посади за власним бажанням подається суддею до ВРП, яка протягом одного місяця з дня надходження відповідної заяви ухвалює рішення про звільнення судді з посади.
5.2.    Відповідно до частини першої статті 137 Закону № 1402-VIII до стажу роботи на посаді судді зараховується робота на посаді: 1) судді судів України, арбітра (судді) арбітражних судів України, державного арбітра колишнього Державного арбітражу України, арбітра відомчих арбітражів України, судді Конституційного Суду України; 2) члена ВРП, Вищої ради юстиції, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; 3) судді в судах та арбітрів у державному і відомчому арбітражах колишнього СРСР та республік, що входили до його складу.
5.3.    Законом України від 12 липня 2018 року № 2509-VIII «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» статтю 137 Закону № 1402-VIII доповнено частиною другою, згідно з якою до стажу роботи на посаді судді також зараховується стаж (досвід) роботи (професійної діяльності), вимога щодо якого визначена законом та надає право для призначення на посаду судді. 
6.  Виражене й закріплене в частині другій статті 137 Закону № 1402-VIII положення (припис) про те, що до стажу роботи на посаді судді також зараховується стаж (досвід) роботи (професійної діяльності), вимога щодо якого визначена законом та надає право для призначення на посаду судді, означає, що до стажу роботи на посаді судді і прирівняних до нього стажів роботи (абзац четвертий пункту 34 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII) додається (може додаватися) ще один вид (чи види) роботи (професійної діяльності), який раніше не охоплювався поняттям стажу роботи на посаді судді. Як такий стаж у вимірі чинного законодавчого визначення поняття «стаж (досвід) роботи (професійної діяльності), вимога щодо якого визначена законом та надає право для призначення на посаду судді», треба розуміти за якісними властивостями вид (види) певної роботи (професійної діяльності) в галузі права, який відрізняється від суддівської і прирівняної до неї роботи та має часові (кількісні) межі (строк роботи) (постанова Великої Палати Верховного Суду від 08 жовтня 2020 року у справі № 9901/537/19 (провадження № 11-1238заі19)).
7.  Отже, при обчисленні стажу, який дає право на відставку, положення частини другої статті 137 Закону № 1402-VIII слід застосовувати додатково до положень частини першої цієї статті, а при обчисленні загального стажу роботи особи на посаді судді - його додавати. 
8.  Разом з тим абзацом четвертим пункту 34 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII встановлено, що судді, призначені чи обрані на посаду до набрання чинності цим Законом, зберігають визначення стажу роботи на посаді судді відповідно до законодавства, що діяло на день їх призначення (обрання). 
9.  Зазначене відповідає вимогам статті 58 Конституції України, якою передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
10.  Ця позиція підтримана і в Рішенні Конституційного Суду України від 26 січня 2011 року № 1-рп/2011,згідно з яким Конституційний Суд України вважає, що вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
11.  Також у Рішенні від 12 липня 2019 року № 5-р(I)/2019Конституційним Судом України зроблено висновок про те, що за змістом частини першої статті 58 Основного Закону України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування. При цьому не вважається зворотною дією застосування закону або іншого нормативно-правового акта щодо триваючих правових відносин, якщо цей акт застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності (це так звана безпосередня дія нормативного акта в часі).
12.   Відповідно до абзацу четвертого пункту 34 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII передбачено, що судді, призначені чи обрані на посаду до набрання чинності цим Законом, зберігають визначення стажу роботи на посаді судді відповідно до законодавства, що діяло на день їх призначення (обрання). Пункт 34 розділу XII Закону № 1402-VIII доповнено абзацом четвертим згідно із Законом України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII. Така його редакція діє з 05 січня 2017 року. 
13.  Отже, доповнення статті 137 Закону № 1402-VIII частиною другою згідно із Законом України від 12 липня 2018 року № 2509-VIII «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» на час затвердження Прикінцевих та перехідних положень у зазначеній редакції Закону № 1798-VIII ще не існувало. При з`ясуванні мети законодавця щодо змісту перехідних положень Закону № 1402-VIII слід виходити з тієї редакції статті 137, яка існувала на час доповнення пункту 34 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII абзацом четвертим зазначеного змісту. 
14.  Застосування темпорального критерію при тлумаченні норм права дозволяє зробити висновок про те, що на момент внесення змін до пункту 34 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII законодавець мав на меті зберегти сталість стажу, визначеного суддям до прийняття нової редакції цього Закону, та унеможливити його перерахунок у сторону зменшення, оскільки це б суперечило частині третій статті 22 Конституції України, якою передбачено, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Право судді на відставку є невід`ємною частиною незалежності суддів як гарантованого Конституцією України статусу судді (частина перша статті 126 Конституції України, пункт одинадцятий частини п`ятої статті 48 Закону № 1402-VIII, абзац восьмий частини першої статті 11 Закону України від 15 грудня 1992 року № 2862-ХІІ «Про статус суддів» (далі - Закон № 2862-ХІІ)).
15.  Разом з тим доповнення тіла Закону № 1402-VIII новою частиною другою статті 137 не може мати наслідком обмеженого її застосування тільки щодо суддів, які призначені на посаду після набрання чинності цим Законом. У протилежному випадку це становитиме порушення єдності правового статусу судді, передбаченого частиною другою статті 52 цього Закону. Перехідні положення закону не можуть обмежувати дію норм основної частини закону, який набрав чинності. Вони є допоміжними та направлені на забезпечення процедури переходу від одного правового регулювання до іншого. 
16.  Відтак абзац четвертий пункту 34 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII не може обмежувати приписів частини другої статті 137 цього Закону (тіла закону) щодо права судді, працюючого станом на дату набрання чинності змінами згідно із Законом України № 2509-VIII (з 05 серпня 2018 року), на зарахування йому до стажу роботи на посаді того стажу, який відповідає вимогам закону на час дії цього закону для призначення на посаду судді в суді відповідної інстанції, в якому працює такий суддя, якщо такий стаж є наявним.
17.   Як встановлено судами, ОСОБА_1 мала стаж адвокатської діяльності до призначення її на посаду судді у 2004 році понад 21 рік та була працюючим суддею на час набрання чинності змінами до статті 137 Закону № 1402-VIII, якою розширено право на зарахування суддям до стажу судді їх професійної діяльності (стажу) у сфері права. 
18.   ОСОБА_1 працювала суддею Київського районного суду м. Полтави. Відтак як суддя місцевого суду, для призначення якого на посаду відповідно до частини першої статті 69 Закону № 1402-VIII вимагається не менше п`яти років стажу професійної діяльності у сфері права, вона мала право на зарахування їй з 05 серпня 2018 року п`яти років стажу адвокатської діяльності, який є правничим стажем в розумінні пункту 2 частини шостої статті 69 цього Закону та який відповідає вимогам для призначення до місцевого суду на час дії цього Закону.
19.  Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативно-правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному; звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього; загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше, тобто діє правило Lex posterior derogat priori - «наступний закон скасовує попередній» (абзац п`ятий пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 03 жовтня 1997 року № 4-зп). 
20.  На момент призначення позивачки на посаду судді Закон № 2862-ХІІ не передбачав зарахування до стажу роботи на посаді судді стажу (досвіду) роботи (професійної діяльності) у сфері права (окрім роботи на посадах, визначених абзацом другим частини четвертої статті 43 Закону № 2862-ХІІ). 
21.  Однак на час здійснення ОСОБА_1 повноважень судді норма про можливість зарахування до стажу судді правничого стажу була розширена і вона повинна застосовуватися до всіх правовідносин з обрахування стажу суддів, які тривають на час набрання чинності такою нормою. А положення статті 43 Закону № 2862-ХІІ є припиненими як такі, що втратили чинність з прийняттям нового нормативно-правового акта. Відтак приписи абзацу четвертого пункту 34 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII не можуть визначати правило застосування статті 43 Закону №2862-ХІІ, інакше це буде суперечити статті 58 Конституції України.
22.   Відповідно до абзацу першого частини четвертої статті 43 Закону № 2862-ХІІ в редакції, яка діяла на час набуття статусу судді, позивачка мала право на відставку по досягненню 50-річного віку та за наявності стажу менше 20 років, пропорційно кількості повних років роботи на посаді судді. Станом на 21 грудня 2005 року позивачці виповнилося 50 років і вона мала законні сподівання щодо права на відставку пропорційно до відпрацьованих років на посаді судді.
23.  Ці положення діяли до 01 січня 2011 року. Отже, правове становище позивачки не могло бути погіршеним у спосіб повного позбавлення її права на відставку пропорційно до відпрацьованих нею років на посаді судді. 
24.  Також відповідно абзацу другого частини четвертої статті 43 Закону № 2862-ХІІ до стажу роботи, що дає право на відставку судді та отримання щомісячного довічного грошового утримання, крім роботи на посадах суддів судів України, державних арбітрів, арбітрів відомчих арбітражів України, зараховується також час роботи на посадах суддів і арбітрів у судах та державному і відомчому арбітражі колишнього СРСР та республік, що раніше входили до складу СРСР, час роботи на посадах, безпосередньо пов`язаних з керівництвом та контролем за діяльністю судів у Верховному Суді України, в обласних судах, Київському і Севастопольському міських судах, Міністерстві юстиції України та підвідомчих йому органах на місцях, за діяльністю арбітражів у Державному арбітражі України, Вищому арбітражному суді України, а також на посадах прокурорів і слідчих за умови наявності у всіх зазначених осіб стажу роботи на посаді судді не менше 10 років.
25.  Збереження за особами, які передбачені у частині четвертій статті 43 Закону № 2862-ХІІ, права на повне зарахування у стаж судді прокурорського стажу (стажу слідчого) та відмова у зарахуванні правничого (адвокатського) стажу відповідно до статті 69 Закону № 1402-VIII, яка поширюється на спірні правовідносини з обчислення стажу судді, як така, що діяла в час виконання повноважень судді позивачкою, створює нерівність між суддями, статус яких має бути єдиним, та порушує принцип пропорційності у визнанні за ними права на відставку та виплаті відповідних грошових сум суддівської винагороди.
26.  Зазначене може мати наслідком порушення майнового права позивачки на отримання щомісячного довічного грошового утримання судді в розумінні статті 1 Протоколу Першого до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод за наслідком апеляційного перегляду прийнятого у цій справі рішення суду.
27.  З огляду на викладене вважаю, що рішення суду першої інстанції слід було скасувати та задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 про визнання протиправними дій ВРП щодо відмови в задоволенні її заяви про звільнення з посади судді Київського районного суду м. Полтави у відставку відповідно до пункту 4 частини шостої статті 126 Конституції України та скасування рішення ВРП від 29 грудня 2020 року № 3682/0/15-20.
 
Суддя Великої Палати 
Верховного Суду                                                                     Л. Й. Катеринчук