ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1746/22 Справа № 199/6824/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Руденко В.В. Суддя у 2-й інстанції - Свистунова О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року                                                                         м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді – Свистунової О.В.         
суддів – Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А.
за участю секретаря – Гулієва М.І.о.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу 
за апеляційними скаргами  ОСОБА_1 та приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевича Євгена Володимировича
на рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2021 року 
по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Сисоєнко Ірина Вікторівна, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевич Євген Володимирович, про встановлення нікчемності заповіту, –

В С Т А Н О В И Л А:        
    У жовтні 2020 року, позивач ОСОБА_2 звернувся до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська з позовом до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Сисоєнко Ірина Вікторівна, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевич Євген Володимирович, про встановлення нікчемності заповіту.
       Позов мотивований тим, що ІНФОРМАЦІЯ_1 померла ОСОБА_3 , мати сторін по справі. Після її смерті відкрилась спадщина на житловий будинок, який розташовано за адресою: АДРЕСА_1 .
       Позивачу було відомо, що його мати - ОСОБА_3 залишила заповіт, який 13 листопада 1986 року було посвідчено державним нотаріусом Четвертої дніпропетровської державної нотаріальної контори - Яворською Л.А., згідно до змісту якого, усе належне їй майно де б воно не було та з чого б воно не складалось, вона заповідала ОСОБА_2 - позивачу по справі. Даний заповіт було зареєстровано в реєстрі за № 24332.
Після смерті матері, позивач ОСОБА_2 , звернувшись до нотаріуса із заявою про прийняття спадщини, отримав відмову у видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом. Підставами відмови було зазначено ті обставини, що реєстрація заповіту на ім`я ОСОБА_2 відсутня у спадковому реєстрі. Крім того, у спадковій справі після померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 , містяться два заповіти. Заповіт ОСОБА_2 повністю скасовано новим заповітом від 24 травня 2019 року складеним на користь відповідача - ОСОБА_1 .
       Позивач зазначав, що заповіт від 24 травня 2019 року не відображає волю його померлої матері та укладений з порушенням вимог закону, наслідком чого є необхідність визнання його нікчемним. Підставами таких висновків позивач зазначав те, що спадкодавець неодноразово наголошувала, що заповіт на ім`я ОСОБА_2 вона не змінювала, також спадкодавець за життя неодноразово скаржилась позивачу, що не може відшукати свій паспорт, який, як з`ясувалось в судовому засіданні перебував у відповідача і який він надав для оформлення оскаржуваного заповіту. Крім того, зміст заповіту не містить інформації про час його складання. Також, зазначав, що у зв`язку з тим, що нібито ОСОБА_3 була незрячою і не могла особисто прочитати уголос та підписати текст заповіту, за її дорученням та у присутності нотаріуса текст заповіту до його підписання був зачитаний запрошеними свідками ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та підписаний ОСОБА_6 . Особи заповідача та свідків встановлено, їх дієздатність перевірено нотаріусом. При цьому одночасно засвідчено справжність підпису ОСОБА_6 . Однак, позивач зазначав, що померла не мала фізичних вад, які б перешкоджали їй особисто підписати заповіт. 
       У зв`язку з викладеним, позивач просив суд встановити нікчемність заповіту ОСОБА_3 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був складений 24 травня 2019 року та посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевичем Євгеном Володимировичем, зареєстрований в реєстрі за №1258.
       Рішенням  Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2021 року позов задоволено.
       Встановлено нікчемність заповіту ОСОБА_3 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був складений 24 травня 2019 року та посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевичем Євгеном Володимировичем, зареєстрований в реєстрі за №1258.
       Стягнуто із ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати по справі, що складаються з судового збору в розмірі 1261,20 грн.
       Додатковим рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2021 року відмовлено  ОСОБА_2 у стягненні витрат на професійну правничу допомогу по цивільній справі за позовом ОСОБА_2  до ОСОБА_1  про встановлення нікчемності заповіту, треті особи: приватні нотаріуси Дніпровського міського нотаріального округу Сисоєнко Ірина Вікторівна,  ОСОБА_7 . 
       В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позовних вимог.
       Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не доведені обставини, що мають значення для справи.
       В апеляційній скарзі третя особа приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевич Є.В., посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позовних вимог.
       Скаржник зазначає, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та висновки суду не відповідають встановленим обставинам.
       У відзиві позивач просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін.
       У відзиві позивач просив апеляційну скаргу приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевича Є.В. залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін.
       Згідно з частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

       Згідно з положенням частини 2 статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

       Відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

       Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг та заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

       Відповідно до частин 1, 2 та 5 статті 263 ЦПК судове рішення повинне ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

       Статтею 264 ЦПК України передбачено, що при прийнятті рішення суд вирішує, зокрема, питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги та якими доказами це підтверджується, чи є інші фактичні дані, що мають значення для вирішення справи та докази, що їх підтверджують.

       Судом встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 померла ОСОБА_3 , мати сторін по справі: ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . На момент своєї смерті вона була була зареєстрована в житловому будинку АДРЕСА_1 , який і належав їй на праві приватної власності.

        Також встановлено, що 24 травня 2019 року ОСОБА_3 був складений та нотаріально посвідчений заповіт. Заповід було складено та посвідчено у присутності двох свідків: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , підписаний - ОСОБА_6 , оскільки відповідно до змісту заповіту ОСОБА_3 була незрячою та не могла самостійно почитати та підписати заповіт власноручно, та відповідно до змісту якого ОСОБА_3 все своє майно заповіла - ОСОБА_1 .
       Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем доведено обставини зазначені ним у позові щодо нікчемності заповіту, оскільки заповіт складений з порушенням вимог щодо його посвідчення, наявність порушених прав позивача є очевидною, тому вони підлягають захисту судом у спосіб, що ним обраний шляхом встановлення нікчемності заповіту.
       Проте, колегія суддів не може погодитись із таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
       Відповідно до вимог ч. 1 ст.202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
       У відповідності до положеньч.ч.1-5ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
       Згідно з ч. 1 ст.215ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.
       У відповідності до ст.ст. 1216, 1217 ЦК України спадкуванням є перехід прав та обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців). Спадкування здійснюється за заповітом або за законом. Згідно з ч. 1 ст. 1223 ЦК України право на спадкування мають особи, визначені у заповіті. Як визначено в ст. 1234 ЦК України, що право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Право на заповіт здійснюється особисто. Вчинення заповіту через представника не допускається. Відповідно до ст. 1236 ЦК України заповідач має право охопити заповітом права та обов`язки, які йому належать на момент складення заповіту, а також ті права та обов`язки, які можуть йому належати у майбутньому. Заповідач має право скласти заповіт щодо усієї спадщини або її частини.
       Частиною 1 статі 1233 ЦК України визначено, що заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті.
       Відповідно до ч. 1 ст. 1257 ЦК України, заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, є нікчемним . Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 27.02.2020 року у справі № 761/19304/17, заповіт, як односторонній правочин підпорядковується загальним правилам ЦК України щодо недійсності правочинів. Недійсними є заповіти: 1) в яких волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі; 2) складені особою, яка не мала на це права (особа не має необхідного обсягу цивільної дієздатності для складання заповіту); 3) складені з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення (відсутність нотаріального посвідчення або посвідчення особами, яке прирівнюється до нотаріального, складання заповіту представником, відсутність у тексті заповіту дати, місця його складання тощо). Із змісту наведених норм вбачається, що дійсним, тобто таким, що відповідає вимогам закону є заповіт, який посвідчений уповноваженою особою, яка мала на це право в силу закону, відсутні порушення його форми та посвідчення, волевиявлення заповідача було вільним і відповідало його волі.
       Крім цього, за пунктом 23 рішення Європейської комісії з прав людини від 18 липня 2006 року Проніна проти України (№ 2) (Заява №63566/00): Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
       Позивач звернувся до суду із позовом про встановлення нікчемності заповіту, посилаючись на порушення вимог щодо посвідчення заповіту, що відповідно до ч. 1ст. 1257 ЦК України визнається підставою його нікчемності, наслідком чого є невиконання такого заповіту й виникнення в позивача права спадкування за законом.
       Відповідно до положень ст. 1216 -1217, 1233 ЦК України, спадкування за заповітом має перевагу перед успадкуванням за законом.
       Статтею 1247 ЦК України, визначено загальні вимоги до форми заповіту, відповідно до якої, поміж інших вимог, заповіт має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у ст.ст 1251 - 1252 цього Кодексу , однак дані норми Закону (ст..ст. 1251-1252 ЦК України) в даному випадку застосуванню не підлягають.
       Згідно до ст. 43 Закону України «Про нотаріат» при вчиненні нотаріальної дії нотаріуси, посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, встановлюють особу учасників цивільних відносин, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії.
       Статтею 44 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що під час посвідчення правочинів визначається обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, які беруть у них участь. Визначення обсягу цивільної дієздатності фізичної особи здійснюється за паспортом громадянина України або іншими документами, передбаченими статтею 43 цього Закону (крім посвідчення водія, особи моряка, особи з інвалідністю чи учасника Другої світової війни, посвідчення, виданого за місцем роботи фізичної особи), які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо обсягу цивільної дієздатності фізичної особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії. У разі потреби нотаріусу надається довідка про те, що особа не страждає на психічний розлад, який може вплинути на її здатність усвідомлювати свої дії та (або) керувати ними. Нотаріус зобов`язаний встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної з умов правочину. Встановлення дійсних намірів кожного з учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння сторонами значення, умов правочину та його правових наслідків для кожної із сторін. Встановлення дійсних намірів однієї із сторін правочину може бути здійснено нотаріусом за відсутності іншої сторони з метою виключення можливості стороннього впливу на її волевиявлення. Правочин посвідчується нотаріусом, якщо кожна із сторін однаково розуміє значення, умови правочину та його правові наслідки, про що свідчать особисті підписи сторін на правочині.
       Положеннями ч.2 та 3 Глави 1 Розділу 1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, встановлено, що нотаріальні дії вчиняються у приміщенні державної нотаріальної контори, у державному нотаріальному архіві, приміщенні, яке є робочим місцем (конторою) приватного нотаріуса. В окремих випадках, коли фізична особа не може з`явитися в зазначене приміщення, а також коли того вимагають особливості посвідчуваного правочину, такі нотаріальні дії можуть бути вчинені поза вказаними приміщеннями, але в межах нотаріального округу. Якщо нотаріальна дія вчинюється поза приміщенням державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, приміщенням, яке є робочим місцем (конторою) приватного нотаріуса, у посвідчувальному написі та в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій зазначається місце вчинення нотаріальної дії (удома, у лікарні, за місцезнаходженням юридичної особи тощо) із зазначенням адреси, а також причин, з яких нотаріальна дія була вчинена поза вказаними приміщеннями.
       Відповідно до Глави 4 Розділу 1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, дієздатність громадянина, що звернувся за вчиненням нотаріальної дії, перевіряється нотаріусом на підставі наданих документів, передбачених ст. 43 Закону України «Про нотаріат» , що підтверджують його вік, а також на підставі переконаності нотаріуса в результаті проведеної розмови та роз`яснення наслідків вчинення нотаріальної дії у здатності цієї особи усвідомлювати значення цієї нотаріальної дії, її наслідків та змісту роз`яснень нотаріуса, а також відповідності волі і волевиявлення особи щодо вчинення нотаріальної дії.
       Главою 6 Розділу 1 вказаного Порядку закріплено, що нотаріус зобов`язаний установити волевиявлення особи, яка звернулась за вчиненням нотаріальної дії. Нотаріус зобов`язаний встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної з умов правочину. Установлення дійсних намірів кожного з учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння сторонами значення, умов правочину та його правових наслідків для кожної із сторін.
       Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в ході допиту свідків:  ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 судом було встановлено, що, прибувши до офісу нотаріуса, що знаходиться недалеко від центру «Мінора», їм було запропоновано пройти до кабінету нотаріуса, де у їх присутності жінка, яка представилась нотаріусом, у подальшому вчиняла дії по укладанню заповіту. До висновку, що саме жінка є нотаріусом вони прийшли не тільки тому, що вона так представилась, але окрім цього вони зробили висновок, що вона в кабінеті нотаріуса перебувала сама, займаючи місце у кріслі керівника, отримувала їх документи, вела розмову про укладення заповіту з ОСОБА_3 , розпитувала її про стан здоров`я, чому саме вона складає заповіт на одного з синів. Жінка-нотаріус склала спочатку проект заповіту, надала його для ознайомлення, а потім після погодження, надала сформований заповіт на нотаріальному бланку, який прочитали вголос та підписали свідки, а ОСОБА_6 підписала за ОСОБА_3 . Всі свідки однаково описують жінку-нотаріуса, зазначаючи її вік - близько 40-45 років, середньої статури, а також пояснюють, що ніякого чоловіка за весь час їх перебування у офісі нотаріуса - не було. У той час заповіт від 24 травня 2019 року посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевичем Євгеном Володимировичем. Таким чином, судом встановлено, що фактично нотаріус був відсутній при посвідченні заповіту, та дії передбачені вищенаведеними нормами закону щодо встановлення особи заповідача, її дієздатності, усвідомлення своїх дій, дійсної волі на складання заповіту, не вчиняв.
       Спеціальною нормою, яка регламентує підстави визнання заповіту недійсним або нікчемним є приписи ст. 1257 ЦК України, відповідно до ч. 1 якої заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, є нікчемним.
       Нікчемність заповіту, встановлена в рішенні суду, має наслідком позбавлення права спадкування за заповітом осіб, визначених розпорядженням заповідача в якості спадкоємців за заповітом, незалежно від того, чи пред`являлися позовні вимоги про застосування наслідків нікчемності заповіту.
       Проте, колегією встановлено, що в ході розгляду справи в суді першої інстанції, нотаріус, який є третьою особою у справі не був допитаний у суді першої інстанції та взагалі не мав можливості надати свої пояснення з приводу цієї обставини з підстав необізнаності про наявність даного спору в місцевому суді.
Матеріали справи взагалі не містять доказів направлення судових викликів на адресу третьої особи у справі та відповідно доказів належного сповіщення приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевича Є.В. про час та місце розгляду справи та взагалі про наявність спору.
Як зазначалась вище, згідно з положенням частини 2 статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
       Оскаржуючи рішення суду першої інстанції, нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевич Є.В. зазначив, що суд першої інстанції розглянув справу взагалі без належного його повідомлення та направлення судом на його адресу позовної заяви та процесуальних документів, чим позбавив його права взагалі бути обізнаним про наявність спору та брати участь у судовому розгляді, висловлювати свої заперечення.
Відповідно до вимог ст. 190 ЦПК України, ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку встановленому статтею 272 ЦПК України. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі учасникам справи надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів.
        Відповідно до ст. 192 ЦПК України у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі або ухвалі, постановленій у підготовчому засіданні (якщо третіх осіб було залучено у підготовчому засіданні), треті особи, які не заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, мають право подати письмові пояснення щодо позову або відзиву. Учасники справи мають право надати відповідь на такі пояснення до закінчення підготовчого провадження.
      Крім того, треті особи у справі, у відповідності до вимог ст. 52 ЦПК України мають право вступити у справу до закінчення підготовчого провадження або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку  спрощеного провадження , заявивши  самостійні вимоги щодо предмета спору. Положення статей 193 і 194 цього Кодексу застосовуються до позовів третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору у справі, у якій відкрито провадження. 
       Згідно частини першої, другої статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи. 
       Згідно до вимог ст. 129,130 ЦПК України, суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.  Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. 
У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається: 1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.
       Однак, судом першої інстанції не було дотримано вимог цивільного законодавства України щодо забезпечення повідомлення третьої особи про наявність цивільного спору та дату, час і місце судового засідання.
       Принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
       Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
       Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Зазначені порушення судом першої інстанції норм процесуального права в силу вимог пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення. Ураховуючи допущені судом першої інстанції порушення пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення місцевого суду, оскільки справу в суді першої інстанції розглянуто за відсутності третьої особи, який належним чином не повідомлений про дату, час і місце судового засідання, і взагалі про наявність спору і він обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою, а апелянт - нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевич Є.В. в апеляційній скарзі зазначив про неповідомлення його судом першої інстанції про судові засідання. 
       Крім того, доказами, відповідно до положень ст. 76 ЦПК України є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами;) висновками експертів; показаннями свідків.
       Належними, згідно ст. 77 ЦПК України, є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
       Частиною першою ст. 82 ЦПК України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.
       Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що місцевим судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та висновки суду не відповідають встановленим обставинам.

       Заповіт, як остання воля особи, стосується її розпоряджень на випадок смерті і тому покликаний вирішувати важливі для особи питання щодо призначення спадкоємців, позбавлення спадкоємців за законом права спадкування, визначення обсягу спадщини, що має спадкуватися за заповітом, встановлювати інші розпорядження, які відповідають заповіту та вимогам законодавства про спадкування.
       При цьому право дієздатної фізичної особи на заповіт, як і будь-яке суб`єктивне цивільне право, здійснюється нею вільно, на власний розсуд (частина перша статті 12 та стаття 1234 ЦК України).
       Юридична природа заповіту ґрунтується на його законодавчому визначенні як особистого розпорядження фізичної особи на випадок смерті (стаття 1233 ЦК України).
       Правова природа цього розпорядження визначається судовою практикою як односторонній правочин, що тягне відповідні правові наслідки.
       На заповіт, який є правочином, поширюються загальні положення про правочини, якщо у Книзі шостій ЦК України немає відповідного правила. Водночас загальні правила про правочин, у тому числі про їх недійсність, можуть бути поширені на заповіт у тому випадку, коли це не суперечить суті заповіту та природі спадкування.
       Аналіз норм Книги шостої ЦК України свідчить, що її нормами визначені вимоги до особи заповідача (стаття 1234 ЦК України), змісту заповіту (статті 1236-1240, 1246 ЦК України), загальні вимоги до форми заповіту (стаття 1247 ЦК України), порядку його посвідчення нотаріусом (статті 1248, 1249, 1253 ЦК України), для яких законодавцем визначені і наслідки їх порушення.
       Згідно зі статтею 1247 ЦК України заповіт складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складення. Заповіт має бути особисто підписаний заповідачем. Якщо особа не може особисто підписати заповіт, він підписується відповідно до частини четвертої статті 207 цього Кодексу. Заповіт має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у статтях 1251-1252 ЦК України.
       
       Отже, за своєю сутністю заповіт є одностороннім правочином - дією особи, спрямованою на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
       Однією з умов дійсності заповіту є його посвідчення.
       Спеціальною нормою, яка передбачає підстави недійсності заповіту є стаття 1257 ЦК України, якою визначено лише дві підставі недійсності заповіту.
       Так, згідно ч.1 вказаної статті заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, є нікчемним, а частиною 2 передбачено, що за позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.
       
       Так, у частині першій статті 1257 ЦК України встановлено правило про нікчемність заповіту, складеного з порушенням вимог ЦК України щодо особи заповідача, а також заповіту, складеного з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення.
       Аналіз частини першої статті 1257 ЦК України у смисловому зв`язку з іншими нормами дає підстави вважати, що порушеннями вимог до форми і посвідчення заповіту є лише ті, які прямо зазначені у главі 85 ЦК України, її статтях 1247-1249, 1253 ЦК України.
       Аналіз цих статей дає змогу констатувати, що законодавець висуває такі вимоги до форми заповіту: письмова з нотаріальним посвідченням.
       Проте допускаються й інші способи посвідчення заповіту, враховуючи численні обставини, які законодавець покладає в основному для можливості їх застосування.
       Ці обставини в сукупності свідчать про те, що вони беруться до уваги як об`єктивні перешкоди до запрошення нотаріуса посвідчити заповіт.
       Водночас наведені у зазначених вище статтях правові механізми доводять, що вони розраховані на те, щоб остання воля заповідача була виражена вільно і не виникло б жодного сумніву в цьому.
В суді апеляційної інстанції було встановлено і це було підтверджено особисто позивачем і не заперечувалось відповідачем, що заповідач -  ОСОБА_3 дійсно була незрячою, не могла самостійно читати та писати. І дані обставини знайшли своє відображення в тексті заповіту. Вказані вади її здоров”я не спростовані іншими доказами, а підтверджені показами свідків та поясненнями нотаріуса, який надавав пояснення в суді апеляційної інстанції.
Також, суду не було надано належних доказів щодо відсутності вільного волевиявлення заповідача при складанні оспорюваного заповіту чи вчинення таких дій під примусом.
Підставою задоволення позовних вимог, яка була зазначена судом першої інстанції — відсутність нотаріуса при складанні та посвідченні заповіту і такий висновок було здійснено судом на підставі показів свідків.
Однак, колегія не може у повній мірі погодитись з таким висновком, оскільки судом першої інстанції його здійснено не з повним з”ясуванням обставин у справі. По-перше, неналежне повідомлення учасників справи про дату, час і місце судового засідання, що позбавило учасника процесу — третю особу, на участь у розгляді справи та надання своїх пояснень. 
В суді апеляційної інстанції третя особа — нотаріус Рудкевич Є.В. наполягав на тому, що він був присутній 24 травня 2019 року на своєму робочому місті та вчиняв у повному об”ємі нотаріальні дії. Пояснив також, що дійсно у нього є помічник і Законом України “Про нотаріат” визначено обсяг повноважень помічника нотаріуса, які нею саме у визначеному законодавством об”ємі і вчинялись. Інші дії, які вчиняє безпосередньо нотаріус — вчинялись особисто ним. Однак суд першої інстанції не викликав його, не надав йому можливість довести в судовому засіданні свої заперечення проти позовних вимог, заявити клопотання щодо долучення доказів, не допитав також і помічника нотаріуса ухвалив рішення в порушення норм процесуального та матеріального права.
Крім того, відсутність нотаріуса на робочому місті в день складання та посвідчення заповіту спростовується реєстром нотаріальних дій, які ним вчинялись 24 травня 2019 року, у тому числі і посвідченням Довіреності від 24 травня 2019 року, зареєстрованою в реєстрі за № 1259, якою  ОСОБА_3 уповноважила ОСОБА_1 представляти її інтереси, яка також підписана не ОСОБА_3 , а підписантом - ОСОБА_6 із зазначенням, що ОСОБА_3 є незрячою та не може особисто прочитати уголос та підписати текст довіреності.
Однак, як встановлено колегією, жоден свідок не зазначив, щодо вчинення цієї дії 24 травня 2019 року, після посвідчення заповіту, хоча вона дійсно вчинена, що дає колегії підстави критично оцінювати покази свідків, в розумінні їх неповноти та неточності. 
Доводи позивача, що його мати взагалі не була присутньою під час складання заповіту у нотаріуса не доведені, а ні в суді першої інстанції, а ні апеляційної. Крім того, допитані в суді першої інстанції свідки зазначали щодо присутності ОСОБА_3 в кабінеті нотаріуса.
       Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
       Для застосування того чи іншого способу захисту необхідно встановити, які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
       У постановах Верховного Суду від 16 червня 2021 року у справі № 620/564/19 (провадження № 61-6254св21), від 13 вересня 2021 року у справі № 146/898/20 (провадження № 61-10983св21), від 28 жовтня 2021 року у справі № 498/606/17 (провадження № 61-545св20), у справі за позовом про встановлення нікчемності правочину, суд дійшов висновку про те, що позивач заявив вимогу про встановлення нікчемності заповіту без застосування наслідків недійсності правочину, у зв`язку з чим обрав неналежний спосіб захисту, а отже позов з цих підстав задоволенню не підлягає.
       При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) дійшла висновку про те, що визнання нікчемного правочину недійсним за вимогою його сторони не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. Водночас Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
       Тому Велика Палата Верховного Суду не погодилася з висновками, викладеними в постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 577/5321/17, від 03 жовтня 2018 року у справі № 369/2770/16-ц, від 07 листопада 2018 року у справі № 357/3394/16-ц та у постанові Верховного Суду України від 02 березня 2016 року у справі № 6-308цс16, у частині застосування таких способів захисту прав та інтересів, як визнання нікчемного правочину недійсним і встановлення нікчемності правочину. У зв`язку з цим Велика Палата Верховного Суду вважала за необхідне відступити від правових висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду та Верховного Суду України у цій частині.
       Таким чином, у справі, що переглядається, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що заявивши вимогу про встановлення нікчемності заповіту без застосування наслідків недійсності правочину, позивач обрав неналежний спосіб захисту.
Так, колегією встановлено, що позивач заявив свої вимоги, саме як особа — спадкоємець за заповітом від 13 листопада 1986 року, який було складено його матір”ю, на його користь, згідно до якого усе належне їй майно де б воно не було, та з чого б воно не складалось, вона заповідала — ОСОБА_2 . Тобто, позов був заявлений позивачем, як особою, яка дійсно сподівається на отримання у власність майна в порядку спадкування на підставі заповіту, який було посвідчено у законний спосіб. 
       Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що належним способом захисту прав позивача у разі встановлення нікчемності правочину є визнання права власності в порядку спадкування.
       Така позиція узгоджується із постановою ВС від17 листопада 2021 року у справі № 320/7837/16.

       Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
       На підставі викладеного, рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2021 року підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні позовних вимог.
       Керуючись ст.ст. 259,268,374,376,381-384 ЦПК України, колегія суддів, – 

П О С Т А Н О В И Л А : 

Апеляційні скарги  ОСОБА_1 та приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевича Євгена Володимировича – задовольнити частково.
Рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2021 року – скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позовних вимог  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Сисоєнко Ірина Вікторівна, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевич Євген Володимирович, про встановлення нікчемності заповіту – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

       Головуючий О.В. Свистунова

       Судді: Т.П. Красвітна

                І.А. Єлізаренко