ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/7490/20                                                Головуючий І інстанції –
Провадження № 33/818/828/21                                        Курило В.О.
Категорія: ч. 1 ст. 156 КУпАП                                        Доповідач – Кружиліна О.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року Харківський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ        - Кружиліної О.А.
за участю секретаря                        - Михайлюка А.В.
захисника                                         - Гринишина Є.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Гринишина Євгенія Васильовича на постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 січня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1 за частиною 1 статті 156 КУпАП,- 

в с т а н о в и в :

19 листопада 2020 року працівником поліції складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 154633 стосовно  ОСОБА_2 за частиною 1 статті 164 КУпАП.
Згідно з вказаним протоколом 19 листопада 2020 року о 1200 год. ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , здійснювала торгівлю тютюновими виробами, без марок акцизного податку, чим порушила правила торгівлі тютюновими виробами. 
       Своїми діями ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 156 КУпАП.
       Постановою судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 січня 2021 року ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 3 400 грн, з конфіскацією предметів торгівлі (тютюнових виробів), що є безпосереднім предметом адміністративного правопорушення.
       Вилучені згідно з протоколом вилучення від 19 листопада 2020 року у ОСОБА_2 предмети торгівлі (тютюнові вироби) – конфісковано в дохід держави.
       Стягнуто з  ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.
       Не погодившись з постановою судді, захисник  ОСОБА_2 – адвокат Гринишин Є.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 січня 2021 року скасувати, провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 156 КУпАП закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
       Доводи апеляційної скарги захисник мотивує тим, що постанову суддею винесена з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а висновки судді не відповідають фактичним обставинам події.
       Зазначає, що матеріали справи не містять доказів продажу ОСОБА_2 тютюнових виробів, відсутні в матеріалах прави й дані про покупця таких виробів та пояснення свідків.
       За вказаних обставин, у зв`язку з відсутністю факту продажу тютюнових виробів, провадження у справі підлягає закриттю.
Одночасно з апеляційною скаргою захисником подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що в судовому засідання 13 січня 2021 року суддею проголошено вступну та резолютивну частину оскаржуваної постанови, а її повний текст вручено захиснику 20 січня 2021 року.
Враховуючи, що доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження про поважність причин пропуску строку не спростовуються матеріалами справи, клопотання адвоката Гринишина Є.В. підлягає задоволенню.
Будучи належним чином повідомленою про час та місце судового розгляду в судове засідання 01 грудня 2021 року ОСОБА_2 не з`явилась, клопотання про відкладення розгляду справи не подавала, про причини неявки апеляційний суд не повідомила.
Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення захисника ОСОБА_2 – адвоката Гринишина Є.В., який апеляційну скаргу підтримав просив її задовольнити, допитавши у якості свідка поліцейського ОСОБА_3 апеляційний суд приходить до таких висновків.
Притягаючи ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, суддя виходив з того, що вона вчинила адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 156 КУпАП, а саме: здійснювала роздрібну торгівлю тютюнових виробів баз марок акцизного податку.
З таким висновком судді апеляційний суд не погоджується та вважає його таким, що не ґрунтується на доказах, які містяться в матеріалах справи тане відповідає нормам матеріального права.
Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Відповідальність за частиною 1 статті 156 КУпАП (в редакції Закону України № 139-ІХ від 02 жовтня 2019 року) настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Виходячи із системного аналізу частини 1 статті 156 КУпАП, апеляційний суд зазначає, що обов`язковими ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є: 
1) торгівля тютюновими виробами;
2) наявність факту такої торгівлі;
3) відсутність марок акцизного податку на тютюнових виробах чи наявність підроблених марок цього податку;
4) отримання виручки від продажу предметів торгівлі.
Отже, однією з обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є торгівля тютюновими виробами, що повинно бути встановлено в порядку передбаченому законом та підтверджено належними та допустимими доказами.
В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 154633 поліцейським зазначено, що 19 листопада 2021 року о 1200 год. ОСОБА_2 за адресою: м. Харків, Полтавський шлях, 147, здійснювала торгівлю тютюновими виробами, без марок акцизного податку, чим порушила правила торгівлі тютюновими виробами.
       Допитаний апеляційним судом поліцейський ОСОБА_3 , який складав протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 пояснив, що обставини події пам`ятає погано у зв`язку зі значним збігом часу. 19 листопада 2020 року здійснював перевірку за повідомленням зі служби «102» про продаж тютюнових виробів без документів. Під час, вказаної перевірки було виявлено за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_2 , у якої було вилучено вказані вище вироби. Факт продажу цих виробів ОСОБА_2 ним не встановлено. Він прийняв рішення скласти протокол про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 156 КУпАП. 
       Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час оформлення адміністративних матеріалів, поліцейський не виконав вимоги частини 2 статті 255 КУпАП, оскільки положення пункту 1 частини 1 статті 255, статей 254, 256 КУпАП, у випадку вчинення особою адміністративного правопорушення, уповноважені на те посадові особи Національної поліції, зобов`язані не тільки скласти протокол про адміністративне правопорушення, а й зібрати докази вчинення особою такого адміністративного правопорушення. 
Враховуючи, що відповідальність за частиною 1 статті 156 КУпАП несуть особи, які здійснюють роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, а під час апеляційного перегляду справи судом не встановлено факту здійснення ОСОБА_2 продажу тютюнових виробів та матеріали справи не містять доказів вчинення останньою таких дій, тому апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 не є суб`єктом відповідальності за частиною 1 статті 156 КУпАП. 
З огляду на викладене, апеляційний суд приймає доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 – адвоката Гринишина Є.В., які заслуговують на увагу та скасовує постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 січня 2021 року та приймає нову постанову про закриття провадження у справі стосовно ОСОБА_2 відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Вимогу апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 – адвоката Гринишина Є.В. про повернення ОСОБА_2 речей вилучених згідно протоколу огляду від 19 листопада 2020 року апеляційний суд залишає без розгляду, оскільки порядок повернення вилучених предметів врегульовано положеннями статті 296 КУпАП.

Керуючись статтями 7, 156, 245, 251, 252, 256, 268, 278-280, 284, 294, 295, 296 КУпАП,- 

п о с т а н о в и в :

Клопотання захисника ОСОБА_1 – адвоката Гринишина Євгенія Васильовича про поновлення строку на апеляційне оскарження – задовольнити.
Поновити захиснику ОСОБА_1 – адвокату Гринишину Євгенію Васильовичу строк на апеляційне оскарження постанови судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 січня 2021 року.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Гринишина Євгенія Васильовича – задовольнити.
Постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 січня 2021 року – скасувати та прийняти нову постанову.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1 за частиною 1 статті 156 КУпАП – закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Суддя Харківського 
апеляційного суду                                        О.А. Кружиліна