ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2022року
м. Київ
справа № 469/145/17
провадження № 51-5141 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисника                               ОСОБА_6 ,
  
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 03 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016150000000160, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бессарабка Березанського району Миколаївської області,раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. 
Вирішено питання щодо  речових доказів у провадженні.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 03 серпня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене повторно, а саме у тому, що виконуючи обов`язки інспектора управління патрульної поліції у м. Миколаєві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, він у період з 27 липня 2016 року по 05 серпня 2016 року, діючи повторно, з єдиним злочинним корисливим умислом, одержав для себе, в тому числі шляхом вимагання, у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве від 18 невстановлених осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за невиконання в їх інтересах з використанням влади та службового становища дій по оформленню фактів порушення ними Правил дорожнього руху України та у зоні відпочинку с. Коблеве від ОСОБА_10 за не вилучення мопеда та не поміщення його на спеціальний майданчик для зберігання тимчасово вилучених транспортних засобів неправомірну вигоду в загальній сумі
6 743,71 грн за наступних обставин.
Так, 27.07.2016 року, близько 15 год 45 хв., ОСОБА_7 одержав від водія по батькові якого « ОСОБА_11 », неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 16 год,  ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_12 », отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
27.07.2016 року, близько 18 год, ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_13 », отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
29.07.2016 року, близько 04 год 42 хв., ОСОБА_7 від водія (чоловіка), прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлено, мешканця м. Умань Черкаської області, отримав неправомірну вигоду в сумі 500 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 06 год 57 хв.,  ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_14 », отримав неправомірну вигоду в сумі 200 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
29.07.2016 року, близько 08 год, ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_14 », отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
01.08.2016 року, близько 00 год 21 хв., ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_15 », отримав неправомірну вигоду в сумі 125 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 02 год 27 хв., ОСОБА_7 від водія (чоловіка), особу якого досудовим слідством не встановлено, одержав неправомірну вигоду в сумі не менше 50 євро та 50 доларів США, що за курсом НБУ на 01 серпня 2016 року становить 
2 618,71 грн, за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
02.08.2016 року, близько 13 год 44 хв., ОСОБА_7 від водія (чоловіка), особу якого досудовим слідством не встановлено, одержав неправомірну вигоду в сумі 200 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності. 
Також, близько 14 год 55 хв., ОСОБА_7 від водія (чоловіка), особу якого досудовим слідством не встановлено, одержав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності. 
Крім цього, близько 15 год, ОСОБА_7 від водія (чоловіка), особу якого досудовим слідством не встановлено, отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 15 год 17 хв., ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_14 », отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
02.08.2016 року, близько 16 год 33 хв., ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_16 », отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 18 год 10 хв., ОСОБА_7 від водія, особу якого досудовим слідством не встановлено, одержав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
04.08.2016 року, близько 03 год 09 хв., ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_17 », отримав неправомірну вигоду в сумі 150 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
05.08.2016 року, близько 14 год 27 хв., ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_18 », одержав неправомірну вигоду в сумі 200 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
Також, близько 15 год 18 хв., ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 50 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
Крім цього, близько 15 год 24 хв., ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_19 », отримав неправомірну вигоду в сумі 100 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
В цей же день, близько 15 год 32 хв., ОСОБА_7 від водія по батькові якого « ОСОБА_20 », одержав неправомірну вигоду в сумі 200 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
05.08.2016 року, близько 16 год 36 хв., ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 1 000 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності, а саме за невиконання з використанням влади та службового становища дій по тимчасовому вилученню мопеда і поміщенню його на спеціальний майданчик для зберігання тимчасово вилучених транспортних засобів.
В цей же день, близько 17 год 36 хв., ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 500 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження,просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази  обвинувачення є достатніми для доведення винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Натомість, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого. Також стверджує, що апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора відповідним чином не перевірив, безпідставно погодився з місцевим судом про визнання доказів обвинувачення недопустимими та залишив виправдувальний вирок щодо  ОСОБА_7 без змін.
В запереченнях захисник ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів  касаційної скарги, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати  ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник  ОСОБА_6 просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо  ОСОБА_7 – без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, тому доводи касаційної скарги прокурора про необхідність скасування оскаржуваних судових рішень через невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження не грунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства України.
Ухвала апеляційного суду – це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Як зазначено в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи і обґрунтувати кожен із них.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не погоджуючись із виправданням  ОСОБА_7 за 
ч. 3 ст. 368 КК України, просив вирок скасувати і постановити новий обвинувальний вирок.
Наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурор, поміж іншого, зазначав про неповноту судового розгляду, по суті заперечував відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та указував на наявність доказів, які необхідно повторно дослідити, оскільки вони не отримали належної правової оцінки, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційну скаргу прокурора безпідставною.
Проте, суд апеляційної інстанції в ухвалі, спростовуючи доводи прокурора, залишив без аргументованої вичерпної відповіді конкретні твердження прокурора про порушення ст. 94 КПК України при оцінці судом доказів сторони обвинувачення.
Так, суд апеляційної інстанції погодився із висновком місцевого суду в частині того, що при складенні протоколупро проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відеоконтролю осіб та обстеження іншого володіння особи від 10 серпня 2016 року(т. 2 а. п. 6-26) не дотримано встановленого КПК України порядку отримання доказів, оскільки протокол не містить встановленого законом обсягу відомостей про особу, яка проводить процесуальну дію, а саме не зазначено ім`я та по батькові цієї особи; відсутня інформація про те, що ОСОБА_9 , який брав участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлений про технічні характеристики засобів фіксації, які застосовуються при її проведенні, умови та порядок їх використання (викладено відомості лише про повідомлення ОСОБА_9 про застосування спеціальних технічних засобів аудіо-, відеофіксації – пристрою для утворення аудіо-, відеозапису в цифровому форматі (інв. № 10499164, 10499164) та носіїв інформації – чотирьох micro SD об`ємом 8 Гб, 16 Гб дві одиниці та 32 Гб 
(інв. № 29т, 30т, 45т, 46т); послідовність дій викладена фрагментарно та вибірково, дії щодо обстеження володіння особи не викладені взагалі; час початку та закінчення НСРД, у тому числі кожного з його видів не зазначено, вказано лише дати початку та закінчення негласних слідчих (розшукових) дій; не зазначено час закінчення кожного з фрагментів звукозапису та носії інформації, на яких містяться зафіксовані протоколом фрагменти; працівник оперативного підрозділу вийшов за межі наданого доручення, вказавши самостійно в протоколі інформацію, отриману в ході НСРД; відповідно до ст. 252 КПК України порушено строк складання протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю осіб та обстеження іншого володіння особи, оскільки протокол складено 10 серпня 2016 року, тоді як зазначені негласні слідчі (розшукові) дії припинені 05 серпня 2016 року.
Разом з тим, із зазначеного протоколу вбачається, що він складений старшим оперуповноваженим УВБ в Миколаївській області НП України ОСОБА_21 , вимог про зазначення повністю ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, КПК України не містить. 
Крім того, КПК України та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 
16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, яка затверджена спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, не передбачено складання протоколів вручення технічних засобів фіксації особам залученим до проведення НСРД.
Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затверджених наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.
Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД .
Таким чином відомості про технічні характеристики засобів, які застосовуються при проведенні НСРД, становлять державну таємницю і вказівка їх у протоколі призведе до її розголошення, тому відсутня необхідність повідомляти ОСОБА_9 про характеристики технічних засобів фіксації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
 
Наведене  узгоджується із висновком викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у провадженні           
№ 51-5720км19 (справа № 25/1199/19).
Разом з цим, уповноваженим оперативним працівником у протоколі про результати НСРД зазначено відомості про ознайомлення ОСОБА_9 про використання спеціальних технічних засобів аудіо-, відеофіксації – пристрою для утворення аудіо?, відеозапису в цифровому форматі та носіїв інформації 4 micro SD по 8 Гб, дві одиниці по 16 Гб та 32 Гб.
Також у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю осіб та обстеження іншого володіння особи чітко відображено період здійснення НСРД, а саме з 27.07.2016 року по 05.08.2016 року, та інформацію про вчинення ОСОБА_7 злочинних дій у вказаний період.
Згідно ст. 41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
Відповідно до ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому, зокрема, відображаються отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи. При цьому зазначення відомостей оперативним працівником не позбавляє слідчого чи прокурора повторно дослідити матеріали НСРД для відображення додаткових відомостей, як це зазначено у ст. 266 КПК України.
Процесуальні строки у кримінальному провадженні поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 року у справі № 263/15845/2019).
Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З огляду на наведене, Суд вважає, що складення протоколу НСРД з порушенням процесуального строку, передбаченого ч. 3 ст. 252 КПК України не є підставою для визнання його недопустимим доказом з огляду на положення ст. 87 КПК України.
Відповідно до протоколу огляду місця події та автомобіля патрульної поліції «Toyota Prius» номерний знак НОМЕР_1 (бортовий номер НОМЕР_2 ), зазначена слідча дія була проведена в с. Коблеве Березанського району 05 серпня 2016 року з 17 год 50 хв. по 19 год 15 хв. слідчим в ОВС СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_22 у присутності ОСОБА_7 , ОСОБА_23 та за участю власника (користувача) заступника начальника УПП в м. Миколаєві ОСОБА_24 (т. 2 а. п. 27).
Стаття 13 КПК України передбачає, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. 
Згідно ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому випадку прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
З урахуванням обставин кримінального провадження у даному випадку органи досудового розслідування проводили огляд автомобіля патрульної поліції відповідно до вимог ч. 3 ст. 234 КПК України, як невідкладну слідчу дію. 
Заступник начальника УПП в м. Миколаєві ОСОБА_24 , яка є уповноважено особою володільця транспортного засобу, а саме Управління патрульної поліції в 
м. Миколаєві, надала письмовий дозвіл на проведення огляду як уповноважена особа (т. 2 а. п. 116), у зв`язку з чим в органів досудового розслідування відпала необхідність у подальшому зверненні з відповідним клопотанням до слідчого судді.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновком місцевого щодо визнання недопустимими речових доказів, отриманих за результатами огляду транспортного засобу патрульної поліції «Toyota Prius» номерний знак НОМЕР_1 . 
При цьому твердження апеляційного суду, що представником власника майна, а саме автомобіля патрульної поліції «Toyota Prius» номерний знак НОМЕР_1 , є начальник Департаменту патрульної поліції ОСОБА_25 , з посиланням на договір позички № 5 від 02.12.2015 року, не грунтується на вимогах закону.   
Рішення про виправдання  ОСОБА_7 суд першої інстанції, поміж іншого, обґрунтував тим, що  мала місце провокація (підбурювання) особи до вчинення злочину, з чим погодився й апеляційний суд.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини сформував ряд критеріїв, таких як змістовний та процесуальний.
Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
У рішенні «Баннікова проти Російської Федерації» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод ЄСПЛ посилається на свої рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».
Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Досліджуючи питання провокації у даному кримінальному провадженні, суд мав проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.
Так, суд першої інстанції залишив без належної уваги, що про відсутність провокування злочину свідчить наявність заяви ОСОБА_26 від 11 липня 2016 року до правоохоронних органів, в якій він зазначає про зупинення патрульним ОСОБА_7 його транспортного засобу та вимагання у нього грошових коштів (т. 1 а. п. 227). На відмову ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду, ОСОБА_7 повідомив, що наступного разу так просто його не відпустить. 
Вказані твердження ОСОБА_9 повністю узгоджується з інформацією, відображеною в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю осіб та обстеження іншого володіння особи від 10.08.2016 року, згідно якого ОСОБА_7 зупинив ОСОБА_9 та повідомив останньому, що пам`ятає його і обіцяв «оформити» (т. 2 а. п. 6-26). Тобто орган досудового розслідування самостійно не залучав особу та не моделював вчинення злочину.
Між цим, місцевий суд визнав однією з ознак провокації злочину те, що 
ОСОБА_9 працював в правоохоронних органах та за рік до вказаних подій звільнився з органів внутрішніх справ, а тому є особою, пов`язаною з органом досудового розслідування, а отже зацікавленою у результатах його діяльності. Таким чином,  суд свідомо позбавив  ОСОБА_9 у гарантованого державою права на захист від злочинних посягань. 
Також суд вказав на активну позицію ОСОБА_9 , спрямовану на схиляння ОСОБА_7 до отримання неправомірно вигоди. Проте, наведене спростовується матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що ніяких активних дій з пропонування неправомірної вигоди Супруненком 0. 0. не вчинялося.
Суд апеляційної інстанції, залишивши поза увагою вищезазначене, необґрунтовано погодився із висновком місцевого суду в цій частині.  
Таким чином, під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України є передчасними.
З урахуванням наведеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам кримінального процесуального законодавства.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 03 серпня 2021 рокущодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.           
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                     ОСОБА_3