ОКРЕМА ДУМКА

08 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/18480/20 
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал Віжн Текнолоджис"
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 (суддя Мудрий С.М.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 (колегія суддів: Грек Б.М., Разіна Т.І., Іоннікова І.А.)
у справі за позовом військового прокурора Київського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - Міноборони) 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал Віжн Текнолоджис" (далі - ТОВ "Термал Віжн Текнолоджис")
про стягнення 15 939 628,80 грн.

Військовий прокурор Київського гарнізону в інтересах держави в особі Міноборони звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Термал Віжн Текнолоджис" про стягнення 15  939 628,80 грн, з яких 11  252 584,40 грн - пеня,   4 687 044,45 - штраф.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем строків поставки продукції за Контрактом, у зв`язку з чим відповідачу нараховано пеню та штрафні санкції в сумі 15  939 628,80 грн.
Господарський суд міста Києва рішенням від 05.04.2021 позов задовольнив частково: стягнув з ТОВ "Термал Віжн Текнолоджис" на користь Міноборони пеню в розмірі 2 250 516,88 грн, штраф в розмірі 937 408,88 грн та на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону витрати по сплаті судового збору в розмірі 239 094,43 грн. В іншій частині у позові відмовив.
Рішення суду першої інстанції мотивоване таким: 
- суд при вирішенні питання про звільнення відповідача від відповідальності за прострочення виконання Контракту не бере до уваги форс-мажорні обставини, на які посилається відповідач, зокрема, форс-мажорні обставини у США, відповідні обмеження роботи підприємства у штаті Арізона та штаті Вірджинія, втрату товару під час перевезення із США до України, оскільки вони не підтверджені належними та допустимими доказами; 
- повернення неякісної продукції постачальнику, її ремонт та заміна - комерційні ризики підприємства (відповідача); неякісні комплектуючі вироби ТОВ "Термал Віжн Текнолоджис", які воно отримало від свого співвиконавця, не можуть бути підставою для звільнення від відповідальності в розумінні статті 617 ЦК України; 
- право встановлювати в договорі розмір та порядок нарахування штрафу та пені гарантовано статтею 231 Господарського кодексу України (далі - ГК   України та узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), а тому п. 7.2 Контракту відповідає нормам чинного законодавства; можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною другою статті 231 ГК України;
- господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника; такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань;
- якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за відповідних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення; він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним; у таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків; тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора; 
- статтями 549-552 ЦК України передбачено, що для того, щоб неустойка не набула ознак каральної санкції суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити; зменшення розміру неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки. 
Північний апеляційний господарський суд постановою від 07.07.2021 рішення суду першої інстанції змінив, виклавши пункти 2, 3 його резолютивної частини в новій редакції, відповідно до якої стягненню з відповідача на користь Міноборони підлягає пеня у розмірі 5 626 292,20 грн, штраф в розмірі                      2 343 522,20 грн та на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону витрати по сплаті судового збору в розмірі 119 547,25 грн. В іншій частині рішення залишив без змін.
У вказаній постанові суд апеляційної інстанції посилався на ті ж норми, що і суд першої інстанції, а також додатково на статтю 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та статтю 23 Закону "Про прокуратуру". 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована таким:
- вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), суд повинен об`єктивно оцінити, чи є такий випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, наявності значного перевищення розміру неустойки перед розміром заборгованості, поведінки винної особи (в тому числі невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків), невідповідності розміру пені наслідкам порушення; 
- зменшення за клопотанням сторони розміру заявлених до стягнення штрафу і пені, які нараховуються за неналежне виконання стороною своїх зобов`язань, кореспондується з обов`язком сторони, до якої відповідна санкція застосовується, довести на підставі належних і допустимих доказів те, що вони не бажали вчинення таких порушень і що вони були зумовлені винятковими обставинами; 
- відповідач при всій обачності, яка від нього могла розумно очікуватися та вимагатися, не міг впливати на обставини поведінки державних органів, беручи до уваги специфіку характеру зобов`язання, що виникло з Контракту; 
- неустойка у розмірі 50% від заявленого позивачем розміру не є несправедливим непомірним тягарем для боржника та джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором; при цьому, якщо взяти до уваги суму, на яку було вчинено порушення зобов`язання - 72 541 400,00 грн (складається з вартості простроченої поставки та неодопоставки), то застосована судом першої інстанції відповідальність - 20% від заявленої позивачем суми, не свідчить про дотримання балансу інтересів.
30.07.2021 ТОВ "Термал Віжн Текнолоджис" звернулось з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021, в якій просило їх скасувати та залишити без розгляду позов прокурора. 
Скаржник у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилався на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України. Касаційна скарга мотивована таким: 
- суд першої інстанції не проаналізував наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором відповідно до статті 53 ГПК України, не застосував статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", а суд апеляційної інстанції при дослідженні підстав для звернення прокурора із позовом не врахував висновків Верховного Суду, викладених в постановах від 20.08.2020 у справі №910/12705/18, від 25.08.2020 у справі №915/162/19: 
- суди не врахували, що зі статей 53, 174 ГПК України, частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" вбачається, що захищати інтереси держави повинні, насамперед, компетентні органи, а не прокурор; прокурор не повинен вважатись альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, натомість здійснює представництво субсидіарно - у разі, якщо компетентний орган не виконує / неналежно виконує свої обов`язки; прокурор не довів, а в матеріалах справи відсутні документи, які б підтвердили бездіяльність компетентного органу; 
- суди не врахували того, що прокурор звернувся із позовом у цій справі 24.11.2020, тобто до 16.12.2020 (дата ухвалення рішення у справі №910/16553/19), коли Міноборони стало відомо дату поставки (30.04.2020) від якої здійснюється відлік строку прострочення зобов`язання за Контрактом; тому станом на момент звернення прокурора з позовом у цій справі відсутні підстави вважати, що Міноборони порушило розумний строк на звернення до суду та про бездіяльність Міноборони щодо захисту інтересів держави; 
- позовна заява має бути залишена без розгляду відповідно до пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України; 
- визначений судом апеляційної інстанції розмір штрафних санкцій не відповідає призначенню неустойки як способу забезпечення виконання зобов`язань і є неспівмірним в порівнянні з коштами, сплаченими за поставку продукції за Контрактом (з урахуванням прибутку відповідача як виконавця державного оборонного замовлення); тому мало місце неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 23.09.2019 у справі №920/1013/18; 
- суд апеляційної інстанції не врахував, що відповідно до п.2.4 Контракту до відповідача можуть застосовуватись штрафні санкції в розмірі, не більше 1% витрат виконавця на купівлю комплектуючих засобів, а також 20% решти витрат у складі виробничої собівартості продукції (тобто 21% від прибутку виконавця, при цьому можливий прибуток відповідача за Контрактом склав би 15 233 694 грн, а розмір неустойки, визначений судом апеляційної інстанції, складає 52% від вказаної суми); 
- суд апеляційної інстанції не врахував відсутності вини відповідача у несвоєчасній поставці продукції внаслідок спалаху COVID-19 та введенням карантинних обмежень, того, що строк повернення відповідачем неякісних комплектувальних виробів в США для їх гарантійного ремонту збільшувався на строк видачі Держкомітетом США ліцензій (дозволів) на вивезення товарів відповідно до статті 15 Закону України "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання" (від 30 до 45 днів, в окремих випадках до 90 днів); 
- відповідач був позбавлений права на отримання професійної правничої допомоги та на належне представництво його інтересів кваліфікованим адвокатом у суді апеляційної інстанції, тому було порушено статтю 59 Конституції України та статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; 
- суд апеляційної інстанції порушив пункт 5 частини першої статті 227 ГПК України, оскільки не зупинив провадження у цій справі до ухвалення рішення у справі №910/4801/21 за позовом ТОВ "Термал Віжн Текнолоджис" до Міноборони про внесення змін до Контракту в частині продовження строків поставки.
Верховний Суд постановою від 08.12.2021, зокрема, скасував постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021, натомість залишив у силі рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 у справі №910/18480/20.
Приймаючи вказану постанову, суд касаційної інстанції визнав обґрунтованими доводи касаційної скарги лише щодо безпідставної зміни апеляційним судом суми стягнутої неустойки, тоді як інші доводи скарги були ним відхилені.
У частині оцінки обґрунтованості судових рішень щодо зменшення розміру неустойки, Суд касаційної інстанції виходив з такого:
- зменшуючи розмір неустойки суд першої інстанції правильно враховував ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань за Контрактом. Так, загальна сума зобов`язань за Контрактом становить 141 064 408,00 грн. При цьому вартість прострочених, але виконаних ТОВ "Термал Віжн Текнолоджис" зобов`язань становить 70 631 241,52 грн. Вартість невиконаних зобов`язань станом на момент подання позову становить лише 28 654 293,24 грн. Станом на момент ухвалення судом апеляційної інстанції оспорюваної постанови ТОВ "Термал Віжн Текнолоджис" виконало зобов`язання за Контрактом у повному обсязі та поставило позивачу всю продукцію;
- відповідач надав докази того, що він вживав всі залежні від нього дії, спрямовані на забезпечення поставки продукції, а також мінімізацію негативних наслідків від такого прострочення. Зокрема, здійснював закупівлю додаткових комплектуючих засобів взамін тих, що були надіслані з пошкодженнями, фактично в рахунок власного прибутку, який би він міг отримати від виконання Контракту; повідомив позивача про прострочення поставки відповідної продукції; 
- ТОВ "Термал Віжн Текнолоджис" не могло вплинути на події, які зумовили порушення товариством зобов`язань за Контрактом, зокрема, бездіяльність митних органів України щодо митного оформлення 42 комплектувальних виробів в період з 16.12.2019 по 09.01.2020; обмеження влади Швейцарії у зв`язку з COVID-19, що призвело до затримки перевезення 126 комплектувальних виробів в період з 14.03.2020 по 25.04.2020; обмеження влади США у зв`язку з COVID-19, що призвело до затримки виробництва комплектувальних виробів у період з 11.03.2020 по 16.05.2020; проблеми з перевезенням 126 виробів з США (125 виробів прибули в Україну без документів та в пошкоджених упаковках лише 31.08.2020, один виріб був отриманий 08.12.2020); отримання із США 436 із 1200 неякісних виробів, направлення їх до США на ремонт;
- Верховний Суд взяв до уваги доводи скаржника про те, що порушення умов Контракту для ТОВ "Термал Віжн Текнолоджис" є скоріше винятком, ніж звичайною практикою: з 2015 року позивач успішно виконав принаймні 49 оборонних замовлень і ще 3 перебувають у нього на виконанні. При цьому прострочення виконання мало місце лише щодо Контракту, за яким у цій справі стягується неустойка;
- спірна ситуація, в першу чергу сталась з урахуванням умов, в яких опинилася країна та, зокрема, відповідач під час карантину спричиненого коронавірусною інфекцією COVID-19. Зазначене вплинуло на виконання контрагентами відповідача своїх зобов`язань, що мало значення для вчасного виконання відповідачем зобов`язань перед Міноборони (затримка виготовлення та доставки комплектуючих виробів із США, карантинні обмеження у Швейцарії, що вплинуло на вчасність поставки тощо); 
- у зв`язку з цим відповідач поніс збитки (зокрема, у 2020 році зафіксовано від`ємний фінансовий результат товариства у розмірі - 16  491 900,00 грн);
- також Верховний Суд взяв до уваги доводи скаржника про те, що сума неустойки, визначена судом апеляційної інстанції, є надмірною по відношенню до ТОВ "Термал Віжн". Так, 7 969 814,40 грн штрафних санкцій фактично становить більше половини (52%) суми можливого прибутку товариства, який би воно могло отримати відповідно до п.2.4 Контракту (у разі, якби не здійснювало закупівлю додаткових комплектуючих засобів замість тих, що були доставлені контрагентами неякісними);
- з урахуванням зазначеного Верховний Суд прийшов до висновку, що визначена судом апеляційної інстанції сума неустойки у розмірі 7 969 814,40 грн не відповідає принципам добросовісності, розумності та справедливості в розумінні статей 3, 509 ЦК України. При цьому Верховний Суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що обґрунтованим є зменшення на 80% розміру заявленої до стягнення з відповідача неустойки.           Відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Згідно зі статтями 610, 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
У частині першій статті 230 ГК України унормовано, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у виді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до статті 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. 
Згідно з частиною третьою статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. 
За змістом зазначених норм, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є такий випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеня виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Таким чином, аналіз зазначених норм права дозволяє дійти висновку, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання. 
Зменшення розміру неустойки є правом суду, а за відсутності в законі як переліку виняткових обставин, так і врегульованого розміру (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи,  враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність) та з дотриманням правил статті 86 ГПК України на власний розсуд та внутрішнім переконанням вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе таке зменшення та конкретний розмір зменшення неустойки. 
Отже, питання щодо зменшення розміру штрафних санкцій суд вирішує у відповідності до статті 86 ГПК України за наслідками аналізу, оцінки та дослідженню конкретних обставин справи  з огляду на фактично-доказову базу, встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, умов конкретних правовідносин з урахуванням наданих сторонами доказів, тобто у сукупності з`ясованих ним обставин, що свідчать про наявність/відсутність підстав для вчинення зазначеної дії.
Подібний за змістом висновок щодо застосування норм права, а саме статті 551 ЦК України та 233 ГК України, неодноразово послідовно викладався Верховним Судом у постановах, зокрема, але не виключно, у постанові від 26.07.2018 у справі №924/1089/17, від 12.12.2018 у справі №921/110/18, від 14.01.2019 у справі №925/287/18, від 22.01.2019 у справі №908/868/18, від 27.03.2019 у справі №912/1703/18, від 13.05.2019 у справі №904/4071/18, від 03.06.2019 у справі №914/1517/18, від 23.10.2019 у справі №917/101/19, від 06.11.2019 у справі №917/1638/18, від 17.12.2019 у справі №916/545/19, від 13.01.2020 у справі №902/855/18, від 14.01.2020 у справі №911/873/19, від 10.02.2020 у справі №910/1175/19, від 19.02.2020 у справі №910/1303/19, від 26.02.2020 у справі №925/605/18, від 17.03.2020 №925/597/19, від 18.06.2020 у справі №904/3491/19 тощо. 
Змістом оскаржуваних судових рішень підтверджується, що як місцевий господарський суд, так і суд апеляційної інстанції, встановили обґрунтованість заявленого позову. Поряд з цим, реалізуючи визначене нормами законодавства право зменшення розміру неустойки, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для зменшення заявлених до стягнення штрафних санкції на 80%, тоді як суд апеляційної інстанції вказав, що обґрунтованим буде зменшення спірних сум на 50%.
Визначення конкретного розміру зменшення штрафних санкцій належить до дискреційних повноважень суду. При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, які передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій, суд, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність) має забезпечити баланс інтересів сторін, та з дотриманням правил статті 86 ГПК України визначати конкретні обставини справи (як-то: ступінь вини боржника, його дії щодо намагання належним чином виконати зобов`язання, ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, дії/бездіяльність кредитора тощо), які мають юридичне значення,  і з огляду  на мотиви про компенсаційний, а не каральний характер заходів відповідальності з урахуванням встановлених обстави справи не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.
Основна мета дискреції полягає в наступному:
- завдяки дискреції забезпечується індивідуалізація та справедливість вирішення тих або інших справ, бо вони розглядаються в межах конкретних обставин, які можуть бути враховані відповідним суб`єктом;
- такі повноваження сприяють адміністративній гнучкості, дозволяючи адміністративним органам, які приймають рішення, адаптуватися до мінливих обставин та пріоритетів (за умови дотримання обмежень законності та розумності) та сприяють підвищенню ефективності (раціональності) та оперативності управлінської діяльності;
-  дискреція дозволяє максимально повно врахувати права та інтереси приватної особи, у тому числі, під час їх зважування з правами та інтересами інших осіб.
На мою думку, під час здійснення касаційного перегляду судових рішень, в яких судами реалізовувалися дискреційні повноваження, перед судом касаційної інстанції ставляться наступні питання: чи належно суд вмотивував рішення; чи не є воно свавільним (довільним), нераціональним, не підтвердженим доказами або ж помилковим щодо юридичних фактів; чи не є судове рішення необ`єктивним або явно несправедливим, тобто таким, що порушує баланс інтересів сторін.
Вказані обставини обумовлені межами здійснення касаційного перегляду визначеними статтею 300 ГПК, відповідно до яких, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, при цьому не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази  
У цій справі, суд апеляційної інстанцій зменшуючи розмір заявленої до стягнення неустойки врахував:
- ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, умови в яких здійснюється діяльність відповідача та дійсні потреби позивача, з огляду на умови у яких опинилася країна, обставини карантину, спричиненого коронавірусною інфекцією covid-19;
-  що відповідач, при всій обачності, яка від нього могла розумно очікуватися та вимагатися, не міг впливати на обставини поведінки державних органів, беручи до уваги специфіку характеру зобов`язання, що виникло з договору (контракту);
- роль неустойки, як засобу стимулювання виконання грошового зобов`язання, зазначивши при цьому, що вона не повинна перетворюватись на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором;
- що у спірних правовідносинах позивач та відповідач виступали як господарюючі суб`єкти, які несуть відповідні ризики під час здійснення такої діяльності;
- суму, на яку було вчинено порушення зобов`язання 72 541 400 грн (складається з суми поставки, що прострочено та суми недопоставки).
З урахуванням вказаних обставин, суд апеляційної інстанції зазначив, що обґрунтованим є зменшення розміру заявлених до стягнення з відповідача неустойки на 50%, що становитиме понад 10% суми простроченого зобов`язання, у зв`язку з чим вказав, що з відповідача на користь Міноборони підлягає стягненню пеня у розмірі 5 626 292,20 грн та штраф в розмірі 2 343 522,20 грн.
Таким чином, на мою думку, суд апеляційної інстанції належним чином обґрунтував підстави, які сформували його внутрішнє переконання щодо балансу інтересів сторін спору для реалізації дискреційних повноважень щодо зменшення розміру неустойки на 50 %, та не припустився порушення або неправильного застосування положень матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, з огляду на визначені статтею 300 ГПК України межі здійснення касаційного перегляду, у суду касаційної інстанції були відсутні підстави для скасування зазначеної постанови у вказаній частині.
Крім того, на мою думку, зменшення пені на 80% не відповідає вимогам співрозмірності та не враховує інтереси позивача, що у свою чергу, суперечить принципу рівності сторін у господарському процесі.
При цьому, висновки суду касаційної інстанції про обґрунтованість такого зменшення, були здійснені без врахування того, що відповідач вже звертався до Господарського суду міста Києва у справі №910/16553/19 з позовом про зобов`язання Міноборони перенести термін поставки продукції за Контрактом до 30.04.2020, і такий позов було задоволено, однак навіть після зміни строку виконання зобов`язання, строки поставки продукції були істотно порушені (в тому числі і на час ухвалення рішення судом першої інстанції).
Водночас, врахування судом касаційної інстанції доводів касаційної скарги про те, що стягнута апеляційним судом сума штрафних санкцій є надмірною, оскільки фактично становить більше половини (52%) суми можливого прибутку товариства, який би воно могло отримати внаслідок виконання контракту, вважаю безпідставним, оскільки: по-перше, оцінка такого критерію лежить у площині дослідження матеріальних благ лише однієї із сторін спірних правовідносин, тоді як встановлення дотримання балансу інтересів має бути здійснено щодо обох сторін, а отже доцільним є співставлення суми заявлених до стягнення штрафних санкцій саме із сумою прострочених зобов`язань, як вірно вказав суд апеляційної інстанції; по-друге, загальна ціна контракту 141 064 408,00 грн, отже очікуваний дохід від виконання Контракту становив би значно більше 15 233  694,00 грн (сума доходу за Контрактом, обрахована самим відповідачем від суми простроченого зобов`язання), а саме 29  623  525,7 (21 % з урахуванням пункту 2.4 Контракту), а тому штрафні санкції, стягнуті судом апеляційної інстанції, становлять не 52 % суми можливого прибутку товариства, як зазначив Верховний Суд у постанові, а 26,9 %); по-третє, розмір суми приблизно підрахованого відповідачем його прибутку, який би залишився після стягнення з нього 50% штрафних санкцій, нарахованих позивачем, складав приблизно 7  000 000,00 грн навіть за його підрахунками, що не може свідчити про явне порушення апеляційним судом приписів добросовісності, розумності та справедливості; по-четверте, Верховний суд встановив нові обставини (щодо кількості та якості виконаних відповідачем оборонних замовлень та щодо понесених ним збитків у 2020 році) на підставі оцінки доказів, які не надавались судам першої та апеляційної інстанцій.
З огляду на викладене вище вважаю, що касаційна скарга підлягала залишенню без задоволення, а постанова апеляційного суду - залишенню без змін.

Суддя                                                                                          С. Бакуліна