П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 березня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/16790/21	
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Димерлія О.О. та Осіпова Ю.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та Управління реклами Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року (суддя Вовченко О.А., м. Одеса, повний текст рішення складений 23.11.2021) по справі за адміністративним позовом Обслуговуючого кооперативу "АСТАШКІНА" до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправним та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

14 вересня 2021 року ОК "АСТАШКІНА" звернувся до адміністративного суду з адміністративним позовом до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення про накладення штрафу №41 та №47 від 10.08.2021 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року адміністративний позов ОК "АСТАШКІНА" задоволений повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області та Управління реклами Одеської міської ради подали апеляційні скарги, у яких, посилаючись на неповне з`ясуванні судом обставини, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог ОК "АСТАШКІНА".

В апеляційній скарзі ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області зазначає, що суд першої інстанції помилково зазначив у своєму рішенні, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні частини 7 статті 8 та частини  шостої статті 9 Закону України "Про рекламу", оскільки ОК "АСТАШКІНА" не реалізуються послуги із будівництва та/або купівлі продажу квартир, та ТОВ "КАДОР ГРУПП", в свою чергу не здійснює господарської діяльності за адресом м. Одеса вул. Асташкіна,29, що виключає можливість застосування вищезгаданих положень Закону.
Також апелянт вважає, що суд помилково у своєму рішенні послався на постанову Верховного Суду по справі №323/809/17 від 11 серпня 2021 року.

В апеляційній скарзі Управління реклами Одеської міської ради насамперед зазначило, що не було присутнє при розгляді справи судом першої інстанції, не залучалось до цього розгляду ні в якому процесуальному статусі, але висновок суду щодо неналежності конструкції ОК "АСТАШКІНА" до зовнішньої реклами та власне, що зазначений кооператив не являється ані рекламодавцем, ані розповсюджувачем реклами, безпосередньо стосується компетенції Управління реклами як робочого органу, який уповноважений Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси та здійснює контроль за наявністю у суб`єктів, які розміщують зовнішню рекламу, відповідних дозволів. Здійснюючи такий контроль, ще у 2018 році Управління реклами встановило відповідні (протилежні зазначеним в рішенні) обставини, винесло позивачу припис про усунення порушень та видало направлення на проведення демонтажу, визначивши що спірна конструкція є саме зовнішньою рекламою та у зв`язку з чим вжити відповідні заходи. Висновки суду у цій справі фактично нівелюють результати реалізації повноважень Управління реклами у правовідносинах з позивачем з питань розміщення зовнішньої реклами, що стало підставою для його оскарження.
На переконання апелянта уповноваженими органами було встановлено, що конструкція позивача є зовнішньою рекламою та розміщується ним без відповідного дозволу на розміщення зовнішньої реклами, тому в цій ситуації як Управління реклами, так і Держпродспоживслужба діяли законно, у відповідності до передбачених чинним законодавством України повноважень та згідно розподілу їх компетенції. Отже й штраф, накладений відповідачем на позивача за порушення законодавства про рекламу, є правомірним.
Також апелянт вважає, що суд першої інстанції помилково посилався на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 11 серпня 2021 року у справі №323/809/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не є подібними.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційні скарги, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційні скарги ГУ Держпродспоживслужби та Управління реклами залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, відзиву на них, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог поданих скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОК "АСТАШКІНА" зареєстровано 29 червня 2017 року (номер запису: 15561020000062947) та здійснює наступні види діяльності за КВЕД: 81.10 Комплексне обслуговування об`єктів (а.с. 14-15).
Згідно Статуту, зареєстрованого 27.06.2017 за №1004,1005,1106, ОК "АСТАШКІНА" є юридичною особою, яка утворюється шляхом об`єднання фізичних та/або юридичних осіб, створюється і діє у відповідності до Конституції України, Цивільного та Господарського кодексів України, Закону України "Про кооперацію", на підставі рішення установчих зборів на добровільних засадах, для експлуатації та управління житловим комплексом який складається з двох багатоповерхових житлових будинків (єдиний майновий комплекс) за адресою. Україна, місто Одеса, вулиця Асташкіна, будинок 29, корпус 1 та Асташкіна, буд.29, корпус 2. Кооператив за характером діяльності та завдань є обслуговуючим. Кооператив у своїй діяльності не має на меті отримання прибутку, є неприбутковою організацією. Кооператив керується в своїй діяльності цим Статутом та чинним законодавством України (Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Земельним кодексом України, Житловим кодексом Української PCP, Законом України Про кооперацію та ін.). Метою кооперації є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативних організацій на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків, витрат і доходів, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю.
21 квітня 2021 року за №вих-3261/05.3/25-21 ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на адресу ОК "АСТАШКІНА" направлено вимогу у порядку частини 2 статті 26 Закону України "Про рекламу" та зобов`язано його протягом трьох робочих днів з дня отримання вимоги надати: виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; документи, що підтверджують вартість розповсюдженої (розміщеної) реклами (договір, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні документи, тощо); дозвільну документацію на розміщення зовнішньої реклами.
7 травня 2021 року за №124 ОК "АСТАШКІНА" направлено до Головного управління лист з поясненнями та випискою з ЄДР (а.с. 32-33).
13 травня 2021 року зазначене відправлення було вручено ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, що підтверджується накладною кур`єрської служби доставки (а.с. 34).
29 червня 2021 року Головним управлінням було складено протокол №43 про порушення законодавства про рекламу, а саме про наявні ознаки порушення вимог частини першої статті 16 Закону України "Про рекламу": розміщення та розповсюдження ОК "АСТАШКІНА" зовнішньої реклами будівельної компанії KADORR без дозвільних документів у кількості 1-ї одиниці за адресою м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корп. 2 (ЖК 17 Жемчужина ) (а.с.52-53).
14 липня 2021 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято рішення №43 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (розміщення та розповсюдження ОК "АСТАШКІНА" зовнішньої реклами будівельної компанії KADORR без дозвільних документів).
30 липня 2021 року за №6099/05/25 на адресу ОК "АСТАШКІНА" направлено повідомлення про розгляд справи, яка призначена на 09.08.2021 року на 11 год. 00 хв. (а.с. 35-36).
Зазначене повідомлення було отримано ОК "АСТАШКІНА" 9 серпня 2021 року, що підтверджується інформацією з офіційного вебсайту АТ Укрпошти за трек-номером: 6500142523960 (а.с. 37, 94).
Листом від 10.08.2021 №10/08-21, який отримано ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області 13 серпня 2021 року (а.с. 40), ОК "АСТАШКІНА" повідомило Головне управління про несвоєчасне отримання повідомлення про розгляд справи та просило перенести розгляд справи на інший день.
9 серпня 2021 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області було:
- складено протокол №60 про порушення законодавства про рекламу про наявність ознак порушення ст. 26 Закону України Про рекламу, а саме ненадання документів, які містять інформацію про вартість розповсюдженої реклами, розташованої за адресою м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корп. 2 (ЖК 17 Жемчужина ).
- прийнято рішення №62 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с. 60);
- складено протокол №63/1 засідання у справі про порушення законодавства про рекламу (а.с. 61).
10 серпня 2021 року ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області було прийнято:
- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №41 (а.с. 41-42), яким за недотримання ОК "АСТАШКІНА" вимог законодавства України про рекламу щодо розміщення реклами, а саме: розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами будівельної компанії KADORR у кількості 1-ї одиниці без дозвільних документів за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29. корпус 2 (ЖК 17 Жемчужина ), що є порушенням вимог частини першої статті 16 Закону України "Про рекламу", на ОК "АСТАШКІНА" накладено штраф 5083,00 грн.;
- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №47 (а.с. 43-44), яким за недотримання ОК "АСТАШКІНА" вимог частини другої статті 26 Закону України "Про рекламу", а саме: ненадання необхідних документів для розгляду справи (здійснення повноважень щодо контролю) документів, які містять інформацію про вартість розповсюдженої реклами, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корпус 2 (ЖК 17 Жемчужина ), на ОК "АСТАШКІНА" накладено штраф 1700,00 грн.
Оскаржувані рішення направлені на адресу ОК "АСТАШКІНА" 25.08.2021 та отримані останнім 30.08.2021, що підтверджується інформацією з офіційного вебсайту АТ УКРПОШТА за трек-номером: 6500142584748 (а.с. 45-46).

Не погоджуючись із зазначеними рішеннями про накладення штрафу ОК "АСТАШКІНА" звернулося до суду з адміністративним позовом про їх скасування.

Задовольняючи позовні вимоги кооперативу суд першої інстанції виходив з того, що оспорюванні рішення суб`єкта владних повноважень прийняти в порушення пункту 9 частини другої статті 2 КАС України, а саме без забезпечення участі особи у розгляді справи, що свідчить про порушення відповідачем як принципу належного урядування, так і принципів, закріплених в Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи 77 (31) від 28.09.1977.
Також суд виходив з того, що відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що ОК "АСТАШКІНА" здійснювало розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами будівельної компанії KADORR. Такій висновок суду ґрунтується на тому, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні частини сьомої статті 8 та частини шостої статті 9 Закону України "Про рекламу".

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до преамбули Закону України "Про рекламу", цей Закон визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.
Статтею 1 Закону України "Про рекламу" визначено, що зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.
Згідно до абзацу першого частини першої контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
Частиною другою статті 26 Закону України "Про рекламу" встановлено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право:
вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;
вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;
надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень;
приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;
приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.
Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.
Згідно до частини третьої статті 26 Закону України "Про рекламу"  рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:
бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;
подавати необхідні документи, давати пояснення;
отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них;
оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.
Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 27 Закону України "Про рекламу" особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою КМУ від 26.05.2004 №693.
У відповідності до пунктів 9, 11, 12, 14, 16, 18 цього Порядку, підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.
За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.
Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.
Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.
Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу.  В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.
Системний аналіз положень наведених норм права дає підстав для висновку, що  справа про порушення законодавства про рекламу розглядається за обов`язковою участю представника особи, щодо якої порушено справу. За відсутністю такої особи справу може бути розглянуто, якщо вона завчасно повідомлена (за загальним правилом не пізніше як за три дні до дати розгляду) та не надала обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
Варто наголосити, що право особи на участь у процесі прийняття рішення є гарантією реалізації права на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо, і лише дотримання наведених норм права може бути належною підставою для прийняття законних рішень за результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, які створюють для особи, відносно якої порушено справу, юридичні наслідки. Невиконання органами Держпродпоживслужби вимог законодавця щодо порядку здійснення державного контролю за розповсюдженням та розміщенням реклами призводить до встановлення відсутності правових наслідків.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, повідомлення про розгляд справи надіслано позивачу рекомендованим листом 02.08.2021, трек-номер поштового відправлення 6500142523960, що підтверджується копією конверту (а.с. 37).
У матеріалах справи є роздруківка відстеження поштового відправлення з офіційного сайту Укрпошти (а.с. 94), з якої вбачається, що вказане відправлення знаходилося у точці видачі/доставки 05.08.2021, та було вручено позивачу 09.08.2021 (понеділок), тобто в день розгляду справи та прийняття рішень про порушення законодавства про рекламу.
Обставин, які б свідчили про ухилення ОК "АСТАШКІНА" від отримання повідомлення колегією суддів не встановлено, а відповідачем не доведено.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ГУ Держпродспоживслужби не забезпечила належним чином участь ОК "АСТАШКІНА" у розгляді справи про накладення штрафу.
Таким чином, з огляду на недотримання відповідачем порядку накладення штрафів, позивач був позбавлений можливості брати участь в розгляді зазначеної справи, почути свої права та обов`язки, бути вислуханим, надати заперечення, своєчасно здійснити захист своїх прав, пред`явити факти й наводити аргументи та докази, які могли бути враховані, тощо. Участь позивача в розгляді справи про накладення штрафу, подання ним відповідних доказів могло вплинути на прийняття відповідного рішення відповідачем.
В свою чергу, вказані порушення процедури притягнення позивача до відповідальності апелянтами не спростовуються.
Таким чином, неналежне повідомлення позивача про проведення відповідачем розгляду справи є самостійною підставою для скасування оспорюваної постанови відповідача про накладення штрафу на позивача.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Європейський суд з прав людини у справі "Гримковська проти України" (Grimkovskaya v. Ukraine, заява № 38182/03), рішення від 21.07.2011, зробив такий висновок: "Уряд не довів, що заявниця мала реальну можливість брати участь у прийнятті відповідних рішень, включаючи можливість оскарження дій міської влади у незалежному органі. А тому, Суд не може зробити висновок, що у цій справі було досягнуто справедливого балансу".
З урахуванням наведеного колегія суддів не надає оцінки щодо суті встановлених порушень позивачем вимог законодавства про рекламу, оскільки з урахуванням того, що у матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що позивач ухилявся від одержання повідомлення або ж вчиняв інші недобросовісні дії, які свідчать про намагання уникнути участі у розгляді справи, встановлено, що позивача не було належним чином повідомлено про розгляд справи та він, відповідно, протиправно позбавлений був брати участь у такому розгляді.
Ураховуючи наведене, колегія суддів погоджується з виконком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення адміністративного позову ОК "АСТАШКІНА".
Доводи апеляційних скарг не містять належних, переконливих доводів та аргументів, які б спростовували висновки суду першої інстанції чи давали підстави вважати інакше. Суд першої інстанції правильно та повно з`ясував усі обставини справи та надав їм юридичну оцінку, відповідно до норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційні скарги ГУ Держпродспоживслужби та Управління реклами задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та Управління реклами Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                О.О.Димерлій

        Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов