П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 лютого 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/4581/21	

Головуючий І інстанції Білостоцький О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів -  Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 17.06.2021р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -
В С Т А Н О В И В:
25.03.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 стосовно ненарахування та невиплати грошової компенсації середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 10.11.2016р. по 19.01.2021р.;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому компенсацію за затримку розрахунку при звільненні - середнє грошове забезпечення за весь період затримки, обрахований відповідно   до «Порядку обчислення середньої заробітної плати» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100), з 10.11.2016р. по 19.01.2021р.включно. 
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що Військовою частиною НОМЕР_1 ,    на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.09.2020р. по справі №640/14173/20, йому виплачено суму у загальному розмірі 23740,80 грн. Водночас, згідно зі ст.117 КЗпП України, в разі невиплати з вини уповноваженого органу належних звільненому працівнику сум у строки, зазначені у ст.116, при відсутності спору про їх розмір, підприємство, установа, організація повинна виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Отже, як стверджує позивач, він має право на отримання від відповідача середнього заробітку за весь час затримки виплати коштів, а саме до дня фактичного розрахунку 19.01.2021р.включно. Втім, відповідач зазначеної виплати не здійснив, що слугувало підставою для звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом.
Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (ухваленим         в порядку спрощеного (письмового) провадження) адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 10.11.2016р. по 18.01.2021р. включно. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 10.11.2016р. по 18.01.2021р. включно у розмірі 16478,89 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, відповідач 10.08.2021р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного судового рішення, порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.06.2021р. та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
01.09.2021р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2021р. дану апеляційну скаргу залишено без руху.
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.10.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження. 
25.10.2021р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечував щодо її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, судом 2-ї інстанції можуть бути розглянуті в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).
Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.
29.10.2016р. наказом Міністра оборони України №112Рт позивача - ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас, а наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 09.11.2016р. №239 ДСК (по стройовій частині) його було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
07.09.2020р. рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва у справі №640/14173/20 (набрало законної сили) задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 . Визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати йому грошової компенсації відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2014р. по 2016р., виходячи з грошового забезпечення станом на день його звільнення з військової служби 09.11.2016р. Зобов`язано відповідача нарахувати на виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2014р. по 2016р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 09.11.2016р. Також, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016р. по 09.11.2016р. Зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016р. по 09.11.2016р.
19.01.2021р. Військовою частиною НОМЕР_1 , на виконання вказаного вище рішення Окружного адміністративного суду   міста Києва від 07.09.2020р. у справі №640/14173/20 було нарахована та виплачена позивачу грошова компенсація відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2014р. по 2016р. у розмірі 23354,40 грн. та індексацію грошового забезпечення в розмірі 386 грн.
09.02.2021р., вважаючи, що відповідачем було допущено порушення строків розрахунку при звільненні, позивач звернувся до відповідача із заявою, в якій, серед іншого, просив останнього нарахувати та виплатити йому компенсацію за затримку розрахунку при звільненні   відповідно до ст.ст.116,117 КЗпП України.
Однак, 11.03.2021р. листом №222/4/514 відповідач відмовив позивачу у виплаті середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при його звільнені.
Не погоджуючись із вказаною бездіяльністю відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд 1-ї інстанції, враховуючи принципи справедливості та співмірності, дійшов висновку, що позивачу підлягає відшкодуванню сума у розмірі 16478,89 грн.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить із наступного.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 43 Конституції України закріплює право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Аналогічні положення фактично містяться і в ч.1 ст.2 КЗпП України.
За правилами абз.2 ст.233 КЗпП України, у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Так, проходження військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок    і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-ХІІ та відповідними положеннями про проходження військової служби, про що свідчить ч.1 ст.2 даного Закону. 
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я та віком громадян України іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, і незалежності та територіальної цілісності.
Частиною 4 ст.2 Закону №2232-ХІІ визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовці визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 10.12.2008р. № 1153/2008 було затверджене «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», яке визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а також регулює питання, пов`язані з проходженням служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
У відповідності до п.242 Положення №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. 
Слід зазначити, що Положенням №1153/2008 не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільнення військовослужбовця.
На відміну ж від зазначеного спеціального законодавства, КЗпП України не регулює питання проходження військової служби. Зокрема, у ст.3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
При цьому, Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991р. №2011-ХІІ не передбачає такого виду відповідальності адміністрації установи, як виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також даний акт не містить відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.
У той же час, такі питання врегульовані КЗпП України.
Згідно з ч.1 ст.116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Положеннями ст.117 КЗпП України регламентовано, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Так, Конституційний Суд України у рішенні від 22.02.2012р. №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень ст.233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями ст.ст.117,237-1 цього Кодексу роз`яснив, що відповідно до ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 26.02.2020р. у справі №821/1083/17, ст.116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені у ст.117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка, в першу чергу, є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Аналогічні правові висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15-ц, Верховним Судом у постановах від 16.07.2020р. у справі №400/2884/18, від 16.07.2020р. у справі №812/1259/17, від 16.07.2020р. у справі №825/1540/17, від 30.04.2020р. у справі №140/2006/19 та від 13.08.2020р. у справі №808/610/18.
Згідно з ч.1 ст.117 КЗпП України, обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Оскільки відповідач не провів із позивачем при звільнення з військової служби остаточний розрахунок, ОСОБА_1 має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні. 
Як встановлено із матеріалів справи, остаточний розрахунок з позивачем було проведено лише 19.01.2021р. (дана обставина сторонами не заперечувалась), а тому Військова частина НОМЕР_1 зобов`язана нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за затримку розрахунку при звільненні - середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за період затримки, обрахований відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. за №100).
Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку із навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
За п.8 цього Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період .
Як вбачається зі змісту наявної у матеріалах даної справи довідки Військової частини НОМЕР_1 від 05.05.2021р. №222/4/167/239/300, за два останні місці перед звільненням позивачу нараховане грошове забезпечення у розмірі 33084 грн. (за вересень 2016р. - 16148,25 грн. та за жовтень 2016р. - 16935,75 грн.), а відтак середньомісячне грошове утримання становить - 16542 грн., середньоденна заробітна плата, з урахуванням кількості робочих днів за повні календарні місяці вересня та жовтня 2016р. - становить 787,71 грн. (33084 грн./42 дні).
Період затримки виплати сум при звільнені складає 1046 робочих днів та обраховується з дня звільнення позивача з посади, а саме з 10.11.2016р. (перший день після остаточного звільнення позивача) по 18.01.2021р. включно (останній день затримки перед днем виплати).
У зв`язку із чим, розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, складає 823944,66 грн.
Водночас, при вирішенні даного питання суд апеляційної інстанції враховує такі обставини, як розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при його звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат такого працівника; співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при його звільненні; інші обставини справи, зокрема, дії (бездіяльність) працівника та роботодавця у спірних правовідносинах.
Слід наголосити на тому, що при розмірі невчасно виплаченої позивачу грошової компенсації відпустки, як учаснику бойових дій, та індексації грошового забезпечення у загальному розмірі - 23740,40 грн., середній заробіток за час затримки розрахунку складає - 823944,66 грн., що значно (більше ніж в 30 разів) перевищує розмір невчасно виплаченої суми за судовим рішенням.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на той факт, що з позовом про визнання протиправною бездіяльності відповідача стосовно ненарахування та невиплати грошової компенсації за відпустки, як учаснику бойових дій, та індексації грошового забезпечення, позивач звернувся лише в червні 2020р., тобто більше ніж через 3 роки після його звільнення.
Отже, беручи до уваги суму виплат (23740,40 грн.) відносно розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (823944,66 грн.), дату звільнення ОСОБА_1 та період часу, протягом якого ним вчинялися активні дії стосовно відновлення свого порушеного права на отримання грошової компенсації відпустки, як учаснику бойових дій, та індексації грошового забезпечення, тривалість затримки розрахунку при звільненні (1046 робочих днів), судова колегія, як і суд першої інстанції, вбачає наявність підстав для застосування у спірних правовідносинах принципу розумності, справедливості і співмірності та, відповідно, наявності підстав для зменшення за таких обставин розміру відшкодування працівникові заробітку за час затримки розрахунку.
Аналізуючи наведене правове регулювання у контексті встановлених обставин справи, а також через призму згаданих вище правових висновків Верховного Суду, колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про те, що справедливим, пропорційним та таким, що відповідатиме наведеним вище критеріям, буде визначення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі - 16478,89 грн.
Інші аргументи апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, носять формальний характер і не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах чинного законодавства та спростовуються матеріалами справи. 
Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано апелянтом при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.
З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року - без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 23.02.2022р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                                                           Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                                                          І.П. Косцова  

                                                                                                                   В.О. Скрипченко