ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" січня 2022 р.                                     Справа №910/7803/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сітайло Л.Г.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Пашкіної С.А. 

секретар судового засідання - Нікітенко А.В.
представники сторін згідно з протоколом судового засідання
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "К.С.Камертон"
на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 (повний тест складено 31.05.2021)
у справі №910/7803/20 (суддя Приходько І.В.)
за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "К.С.Камертон"
до Дочірнього підприємства "Е-Консалтинг"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Авангард Брок"
про стягнення 3 979 682,56 грн
та за зустрічним позовом Дочірнього підприємства "Е-Консалтинг"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "К.С.Камертон"
про стягнення 356 421,00 грн,
ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "К.С.Камертон" (далі -      ТОВ "К.С.Камертон") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Дочірнього підприємства "Е-Консалтинг" (далі - ДП "Е-Консалтинг") заборгованості в розмірі 3 979 682,56 грн.
В обґрунтування своїх вимог ТОВ "К.С.Камертон" посилається на неналежне виконання ДП "Е-Консалтинг" зобов`язань за договором суборенди від 27.12.2016 №27/12-16, в частині своєчасної оплати платежів, у зв`язку з чим позивач просив суд стягнути з відповідача 3 687 910,76 грн основного боргу,       2 168,42 грн трьох процентів річних, 444,42 грн інфляційних втрат,                     11 124,49 грн пені, 5 980,34 грн штрафу, а також витрати зі сплати судового збору.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 відкрито провадження у справі №910/7803/20. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження.
5 серпня 2020 року до Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява ДП "Е-Консалтинг" про стягнення з ТОВ "К.С.Камертон" 356 421,00 грн.
Обґрунтовуючи зустрічну позовну заяву, ДП "Е-Консалтинг" зазначає, що договір суборенди є нікчемним та не створює жодних юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Позивач за зустрічним позовом вважає про наявність підстав для повернення сплаченого останнім забезпечувального платежу в розмірі 356 421,00 грн.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.08.2020 прийнято зустрічну позовну заяву та об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом у справі №910/7803/20.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №910/7803/20 відмовлено у задоволенні первісних позовних вимог ТОВ "К.С.Камертон". Задоволено зустрічні позовні вимоги. Стягнуто з ТОВ "К.С.Камертон" на користь ДП "Е-Консалтинг" забезпечувальний платіж у розмірі 356 421,00 грн, а також витрати зі сплати судового збору за подання зустрічного позову в розмірі 5 346,32 грн.
При ухваленні зазначеного рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що первісний позов не є достатньо обґрунтованим, оскільки ТОВ "К.С.Камертон" належними та допустимими доказами не доведено правомірності та законності позовних вимог, так само як і фактів порушення власних прав та інтересів ДП "Е-Консалтинг" у справі. Крім того, суд дійшов висновку про наявність підстав для повернення сплаченого ДП "Е-Консалтинг" забезпечувального платежу у розмірі 356 421,00 грн, оскільки договір суборенди є нікчемним та не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
29 червня 2021 року до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Патрон Інвест" (далі - ТОВ "Патрон Інсвест"), в якій останнє просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №910/7803/20 та прийняти нове рішення про задоволення первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного позову.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.06.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Патрон Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Пашкіна С.А., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду або залишення без руху апеляційної скарги ТОВ "Патрон Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №№910/7803/20.
14 липня 2021 року до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/7803/20.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Патрон Інвест" залишено без руху, на підставі частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). 
Також, не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "К.С.Камертон" 10.11.2021 звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 скасувати та постановити нове, яким первісний позов задовольнити, закрити провадження за зустрічним позовом.
Згідно з витягом з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.07.2021 апеляційну скаргу ТОВ "К.С.Камертон" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Пашкіна С.А., Буравльов С.І.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції неповно встановлені обставини справи, неправильно досліджені подані ТОВ "К.С.Камертон" докази, у тому числі, які мають преюдиційне значення, що призвело до ухвалення незаконного рішення.
Згідно з протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 14.07.2021 апеляційну скаргу "К.С.Камертон" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Пашкіна С.А., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2021 апеляційну скаргу ТОВ "К.С.Камертон" залишено без руху, на підставі частини 2 статті 260 ГПК України.
19 липня 2021 року на адресу суду надійшла заява ДП "Е-Консалтинг", в якій останнє просило відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Патрон Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №910/7803/20.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Буравльова С.І., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 31.08.2021 по справі №910/7803/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Сітайло Л.Г. судді: Пашкіна С.А., Ходаківська І.П.
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2021 повернуто без розгляду апеляційні скарги ТОВ "Патрон Інвест" та ТОВ "К.С.Камертон" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №910/7803/20.
3 вересня 2021 року від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.
Не погоджуючись із винесеною ухвалою апеляційного господарського суду, ТОВ "К.С.Камертон" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2021 у справі №910/7803/20 про повернення апеляційної скарги ТОВ "К.С.Камертон" на рішення господарського суду міста Києва від 24.05.2021 справі №910/7803/20 скасувати, передати дану справу до суду апеляційної інстанції для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.10.2021 касаційну скаргу ТОВ "К.С.Камертон" задоволено. Ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2021 у справі №910/7803/20 скасовано. Справу №910/7803/20 направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
10 листопада 2021 року матеріали справи №910/7803/20 надійшли на адресу Північного апеляційного господарського суду.
Протокол передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) від 10.11.2021 справу №910/780320 передано колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Пашкіна С.А., Ходаківська І.П.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2021, в зв`язку з перебуванням у відпустці судді Ходаківської І.П., призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11 2021 справу №910/7803/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Буравльов С.І., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "К.С.Камертон" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №910/7803/20 та призначено до розгляду у судовому засіданні 16.12.2021.
3 грудня 2021 року ТОВ "К.С.Камертон" подано до Північного апеляційного господарського суду клопотання, в якому останнє просило долучити до матеріалів справи оригінал апеляційної скарги з додатками.
6 грудня 2021 року до Північного апеляційного господарського суду від ДП "Е-Консалтинг" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого, останній заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив залишити її без задоволення.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 оголошено перерву в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги ТОВ "К.С.Камертон" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №910/7803/20 до 13.01.2022.
У судовому засіданні 13.01.2022 оголошено перерву до 20.01.2022.
19 січня 2022 року до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "К.С.Камертон" про відкладення розгляду справи. 
В судовому засіданні 20.01.2022 представники відповідача за первісним позовом та третьої особи заперечили проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просили залишити оскаржуване рішення без змін.
Позивач за первісним позовом про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином та у встановленому законом порядку. Проте, явку свого уповноваженого представника у призначене судове засідання не забезпечив.
Колегія суддів, розглянувши клопотання позивача за первісним позовом про відкладення розгляду справи, дійшла до висновку про відмову в його задоволенні, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 202 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 273 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Таким чином, враховуючи строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду, встановлені ГПК України, а також зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника ТОВ "К.С.Камертон".
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, заслухавши пояснення представників відповідача за первісним позовом та третьої особи, Північний апеляційний господарський суд, в межах доводів апеляційної скарги, дійшов наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що 27.12.2016 між ТОВ "К.С.Камертон" та ДП "Е-Консалтинг" укладено договір суборенди від №27/12-16, за умовами якого позивач за первісним позовом передає, а відповідач за первісним позовом приймає в тимчасове платне користування (в суборенду) нежитлові приміщення з майном для цілей розміщення офісу відповідача і ведення своєї господарської діяльності, площа яких визначена на підставі БОМА (/ВОМА 265.2-2009) та в сукупності становить 845 кв.м, що розташовані на 5-му поверсі (далі - приміщення), що знаходяться в будівлі за адресою: місто Київ, вулиця Дегтярівська, будинок 21, літ "Г", згідно з планом, наведеному в додатку А до договору.
Вищезазначений договір підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками цих суб`єктів господарювання.
У подальшому сторонами договору укладалися додаткові угоди до договору суборенди.
Строк суборенди становить 12 календарних місяців, але в будь-якому випадку не може становити більше строку основного договору, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Офіс Лайн" (далі - ТОВ "Офіс Лайн") та ТОВ "К.С.Камертон" (пункт 2.1.2 договору).
Відповідно до пункту 2.1.3 договору строк суборенди завершується 31.12.2017 включно, якщо до того моменту відповідач не отримає право користування приміщенням на більший строк, враховуючи умови п. 2.1.2 договору.
Додатковою угодою від 01.11.2018 сторони договору встановили, що строк суборенди завершується 30.11.2019, розмір суборендної плати з 01.01.2019 буде індексований, а розмір забезпечувального платежу збільшений.
Згідно з актом приймання-передачі приміщення (додаток Б до договору суборенди), позивач за первісним позовом передав, а відповідач за первісним позовом прийняв для цілей розміщення офісу приміщення 845 кв.м, що розташовані на 5-му поверсі приміщення, що знаходяться в будівлі за адресою: місто Київ, вулиця Дегтярівська, будинок 21, літ "Г". Вказаний акт підписано сторонами та скріплено відбитками їх печаток.
За умовами пункту 3.3.2 договору відповідачем за первісним позовом сплачено забезпечувальний платіж у розмірі 356 421,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями від 29.12.2016 №450, від 10.01.2018 №809 та від 15.11.2018 №1044.
Спір у справі виник у зв`язку з тим, що, за доводами ТОВ "К.С.Камертон", ДП "Е-Консалтинг" протягом дії договору до грудня 2018 року належним чином сплачувало орендні платежі. Натомість, починаючи з січня 2019 року відповідач за первісним позовом припинив здійснювати обов`язкові платежі, передбачені договором, внаслідок чого виникла заборгованість за період з 01.01.2019 по 30.11.2019 у розмірі 3 687 910,76 грн.
Згідно з частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
За приписами статей 11, 629 ЦК України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до частини 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно з частиною 1 статті 283 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.
За договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк (частина 1 статті 759 ЦК України).
Відповідно до статті 765 ЦК України наймодавець зобов`язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму.
Також, з матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що 02.11.2004 між ТОВ "Офіс Лайн" та ВАТ "ВіЕйБі Банк" укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каплуном Ю.В. та зареєстрований в реєстрі за №7551, предметом іпотеки за яким було нежитлове приміщення літера "Г", що розташоване по вулиці Дегтярівській, будинок 21, загальною площею 7 787,80 кв.м.
Іпотечний договір укладений для забезпечення виконання ТОВ "Офіс Лайн" грошових зобов`язань перед ВАТ "ВіЕйБі Банк" за кредитним договором від 02.11.2004 №155.
Після передачі спірного нерухомого майна в іпотеку ТОВ "Офіс Лайн" проведено реконструкцію предмета іпотеки.
За наслідками проведеної ТОВ "Офіс Лайн" реконструкції 12.12.2011 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві зареєстровано декларацію за №КВ 14311100245 про готовність об`єкта до експлуатації "Реконструкція адмінкорпусу та майнового комплексу під торгівельно-офісний центр на вул. Дегтярівській, буд. 21 у Шевченківському районі міста Києва, категорія складності - третя".
20 грудня 2013 року між ПАТ "ВіЕйБі Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Каліпсо Фінанс" (далі - ТОВ "ФК "Каліпсо Фінанс") укладено договір про відступлення прав за Іпотечним договором, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каплуном Ю.В. та зареєстрований в реєстрі за №15146, згідно з яким ТОВ "ФК "Каліпсо Фінанс" стало правонаступником всіх прав ПАТ "ВіЕйБі Банк" у правовідносинах по кредитному договору та Іпотечному договору з ТОВ "Офіс Лайн". Відповідні зміни зареєстровані в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
1 листопада 2016 року між ТОВ "Офіс Лайн" та ТОВ "К.С.Камертон" укладено договір оренди, відповідно до пункту 1.1 якого орендодавець передає, а орендар приймає в тимчасове платне користування (в оренду) нежитлові приміщення з майном для цілей розміщення офісу орендаря і ведення своєї господарської діяльності, що знаходяться в будівлі за адресою: місто Київ, вулиця Дегтярівська, будинок 21, літера Г. 
Строк дії договору - до 30.09.2019 включно (пункту 2.1.2 договору оренди). 
З урахуванням додаткових угод до договору оренди, загальна площа переданих в оренду нежитлових приміщень становить 6 400,20 кв.м.
27 грудня 2016 року між позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом укладено спірний договір суборенди №27/12-16.
Додатковою угодою від 01.11.2018 сторони договору дійшли згоди, що строк суборенди завершується 30.11.2019.
Судом першої інстанції встановлено, що 05.12.2018 ТОВ "ФК "Каліпсо Фінанс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріелт Прайм" (далі - ТОВ "Ріелт Прайм") уклали договір купівлі-продажу предмету іпотеки, який посвідчений 05.12.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Марцинкевичем Л.А. та зареєстрований в реєстрі за №490. 
Згідно з пунктом 1.1 договору купівлі-продажу предмета іпотеки, продавець, відповідно до умов Іпотечного договору з усіма подальшими додатковими угодами до нього, а також на підставі договору відступлення прав, передає у власність покупцеві предмет іпотеки, а покупець приймає це майно та зобов`язується сплатити за нього грошову суму відповідно до умов, визначених в цьому договорі. Предметом іпотеки є нерухоме майно: нежитловий будинок-адмінкорпусу (літера Г) загальною площею 7 787,80 кв.м, що знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Дегтярівська, будинок 21.
Відповідно до договору купівлі-продажу нерухомого майна, укладеного 10.12.2018 між ТОВ "Ріелт Прайм" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Авангард Інвест" (далі - ТОВ "Авангард Інвест"), посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Котюк І.В. та зареєстрованого в реєстрі за №878, продавець передає, а покупець приймає у власність нерухоме майно (з усіма його приналежностями, в тому числі інженерними мережами та комунікаціями): торгівельно-офісний центр (літера Г), що знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Дегтярівська, будинок №21.
14 грудня 2018 року ТОВ "Авангард Інвест" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Авангард Брок" (далі - ТОВ "Авангард Брок") уклали договір оренди, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Котюк І.В. та зареєстрований в реєстрі за №891, за яким нерухоме майно передане орендодавцем у строкове платне користування орендарю.
У листі від 17.12.2018, який був адресований суборендарям, позивач з первісним позовом вказав, що незалежно від зміни власника нерухомого майна, договір оренди та договори суборенди, укладені між відповідачем за первісним позовом та суборендарями, зберігають свою юридичну силу та є обов`язковими до виконання. ТОВ "Авангард Інвест" повідомило суборендарів про зміну власника нерухомого майна та про необхідність укладення договорів на користування нежитловими приміщеннями з особами, які мають відповідні права володіння та користування ними.
Матеріалами справи підтверджується, що 02.01.2019 третя особа (суборендодавець) та ДП "Е-Консалтинг" (суборендар) уклали договір суборенди №01-01/2019, відповідно до умов якого об`єкт оренди площею 776,31 кв.м, що знаходиться на п`ятому поверсі в нежитловій будівлі (літера Г), що розташована в м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 21, переданий в суборенду суборендарю.
Актом прийому-передачі об`єкту суборенди від 02.01.2019 підтверджується фактичне передання об`єкту оренди у суборенду відповідачу за первісним позовом.
Також, матеріалами справи підтверджується, що починаючи з 03.01.2019 ДП "Е-Консалтинг" здійснювало оплату орендних платежів саме на рахунок третьої особи, на виконання умов договору суборенди від 02.01.2019              №01-01/2019. Третьою особою у даній справі підтверджено факт укладення договору суборенди №01-01/2019, а також належне виконання умов вказаного договору відповідачем.
Заперечуючи проти задоволення первісного позову ДП "Е-Консалтинг" зазначає, що у зв`язку зі зміною власника нерухомого майна, яке передано в оренду (суборенду), позивач за первісним позовом втратив право передавати його в суборенду. Також, за доводами ДП "Е-Консалтинг", відсутність письмової згоди іпотекодержателя нерухомого майна, яке було предметом оренди (суборенди), є підставою для визнання договору суборенди від 27.12.2016 №27/12-16, укладеного між позивачем та відповідачем нікчемним. Крім іншого, відповідач обґрунтовуючи власну позицію, посилається на обставини, що були предметом розгляду під час господарського провадження у справі №910/3127/19. У межах вказаного провадження судами першої та апеляційної інстанції, зокрема, встановлені ознаки нікчемності договору оренди від 01.11.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Офіс Лайн" (орендодавець) та ТОВ "К.С.Камертон" (орендар).
Заперечуючи проти задоволення первісного позову ТОВ "Авангард Брок" також вказує на спір у межах господарського провадження №910/5851/19, в тому числі на встановлені у постанові Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 факти та обставини. Зокрема, третя особа зазначає, що враховуючи положення Іпотечного договору від 02.11.2004, укладеного між ТОВ "Офіс Лайн" та ВАТ "ВіЕйБі Банк", згідно з яким предметом іпотеки є нежитлове приміщення літера "Г", що розташоване по вул. Дегтярівській, буд. 21, та відповідно до статті 5 Закону України "Про іпотеку" п`ятий та шостий поверхи, як надбудова до нежитлового приміщення літера "Г" площею 3 044,1 кв.м, що розташоване по вул. Дегтярівській, буд. 21, з 12.12.2011 фактично увійшли до складу предмету іпотеки за вказаним Іпотечним договором. У зв`язку з наведеним, з 12.12.2011 предметом іпотеки за Іпотечним договором від 02.11.2004 став торгівельно-офісний центр літера "Г" на вул. Дегтярівській, буд. 21 у Шевченківському районі м. Києва як цілісний об`єкт нерухомості без виділення в натурі/поділу його окремих часток. Враховуючи вищенаведене ТОВ "Авангард Брок" наполягає на тому, що на момент укладення договору оренди та договору суборенди, спірне нежитлове приміщення перебувало в іпотеці, тоді як іпотекодержатель не надавав обов`язкову згоду на передачу предмета іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування тощо.
Згідно з частиною 2 статті 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України "Про іпотеку", правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.
Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що в матеріалах справи №910/7803/20 відсутні докази надання ТОВ "ФК "Каліпсо Фінанс" (іпотекодержателя) згоди на передання предмета іпотеки в оренду за договором оренди від 01.11.2016, а також у суборенду за договором суборенди від 27.12.2016 №27/12-16. Отже, позивачем не доведений факт отримання обов`язкової згоди іпотекодержателя на передачу в оренду та суборенду спірного майна. Таким чином, договір оренди від 01.11.2016 та договір суборенди від 27.12.2016 №27/12-16, є нікчемними та визнання їх недійсними судом не вимагається.
Статтею 236 ЦК України встановлено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.
За приписами частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Враховуючи те, що договір суборенди від 27.12.2016 №27/12-16, укладений між позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом, є нікчемним, в силу закону, та не створює юридичних наслідків у розумінні положень ЦК України, суддівська колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що вимоги позивача про стягнення нарахованої ним заборгованості за нікчемним правочином у період з 01.01.2019 по 30.11.2019, є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Відповідно до положень частини 4 статті 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.
Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.
Суд зазначає, що позивач, заявляючи позов та обираючи спосіб захисту повинен дбати про те, щоб резолютивна частина рішення, в якій остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача, могла бути виконана в процесі виконавчого провадження у справі, адже у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Відповідно до статей 3, 15, 16 ЦК України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду спору має бути встановлено не лише наявність підстав на які позивач посилається в обґрунтування своїх позовних вимог, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.
Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується колегія суддів, що первісний позов не є достатньо обґрунтованим, оскільки ТОВ "К.С.Камертон" належними та допустимими доказами не доведено правомірності та законності позовних вимог, так само як і фактів порушення відповідачем у справі власних прав та інтересів.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову в задоволенні первісних позовних вимог, з покладенням судового збору на позивача за первісним позовом в порядку статті 129 ГПК України.
Обґрунтовуючи заявлену до стягнення з ТОВ "К.С.Камертон" суму в розмірі 356 421,00 грн, позивач за зустрічним позовом вказав, що оскільки основний договір оренди, на підставі якого між учасниками спору укладений договір суборенди є нікчемним та не породжує будь-яких правових наслідків, то і сплачений відповідачем за первісним позовом забезпечувальний платіж підлягає поверненню. 
Судом першої інстанції встановлено, що матеріалами справи підтверджується та сторонами не заперечується факт того, що на виконання умов договору суборенди, ДП "Е-Консалтинг" сплатило позивачу забезпечувальний платіж. 
Згідно з пунктом 3.3.2 договору суборенди, відповідачем за первісним позовом сплачено забезпечувальний платіж у розмірі 356 421,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями від 29.12.2016 №450 на суму           233 220,00 грн, від 10.01.2018 №809 на суму 40 560,00 грн та від 15.11.2018 №1044 на суму 82 640,00 грн.
За приписами статті 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Оскільки договір суборенди є нікчемним та не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про наявність підстав для повернення сплаченого ДП "Е-Консалтинг" забезпечувального платежу у розмірі                  356 421,00 грн. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зустрічні позовні вимоги про стягнення з ТОВ "К.С.Камертон" на користь ДП "Е-Консалтинг" 356 421,00 грн є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.
Доводи ТОВ "К.С.Камертон", що зустрічний позов не може бути задоволений через те, що у справі №910/901/19 вже розглядалися аналогічні вимоги, обґрунтовано не прийняті судом першої інстанції, зважаючи на різні предмети та підстави зустрічного позову у справі №910/7803/20 та позову у справі №910/901/19.
Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до частини 1 статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина 1 статті 77 ГПК України).
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Разом із тим, інші доводи, на які посилався апелянт під час розгляду даної справи, залишені Північним апеляційним господарським судом без задоволення та не прийняті до уваги як такі, що спростовують висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволені позову та задоволення зустрічного позову.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції, за результатами розгляду апеляційної скарги, має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №910/7803/20 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.
Відповідно до статті 129 ГПК України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "К.С.Камертон" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №910/7803/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №910/7803/20 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Матеріали справи №910/7803/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 24.01.2022.

Головуючий суддя                                                                      Л.Г. Сітайло 

Судді                                                                                          С.І. Буравльов

                                                                                          С.А. Пашкіна