ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2022 року 
м. Київ
справа № 640/13135/19
адміністративне провадження № К/9901/18698/21  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Мацедонської  В.  Е.,
суддів: Смоковича  М.  І., Загороднюка  А.  Г.,
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом Київської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство «ОХОРОНА-004», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року (головуючий суддя Епель  О.  В., судді: Карпушова  О.  В., Степанюк  А.  Г.)
І. Суть спору
У липні 2019 року Київська міська рада (далі - позивач, КМР) звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство «ОХОРОНА-004» (далі - ПП «ОХОРОНА-004»), про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК із розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 24 травня 2019  року №  6633-р/пк-пз.
На обґрунтування позовних вимог КМР зазначила, що тендерна документація не містить вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, оскільки вимоги щодо обов`язкової наявності у деяких охоронців табельної (вогнепальної) зброї є необхідною мірою для належного забезпечення охорони громадського порядку та безпеки, охорони осіб, які перебувають у приміщеннях адміністративної будівлі КМР.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.
КМР було оголошено процедуру закупівлі «ДК 021:2015:75240000-0 - послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку» та розміщено відповідну тендерну документацію.
ПП «ОХОРОНА-004» подало скаргу від 06 травня 2019 року 
№  UA-2019-04-11-002929-a.al щодо порушення процедури закупівлі в частині встановлення замовником (позивачем) дискримінаційних вимог до учасників торгів. Указана скарга обґрунтована зокрема тим, що в тендерній документації позивача зазначено вимогу щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї, яка є дискримінаційною та такою, що обмежує коло учасників. Згідно чинного законодавства право на носіння вогнепальної зброї мають правоохоронні та державні силові органи.
За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діючою адміністративною колегією прийнято рішення від 24 травня 2019 року №  6633-р/пк-пз, яким зобов`язано КМР внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:75240000-0 - послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №  UA-2019-04-11-002929-а, з метою усунення порушень, які зазначені в мотивувальній частині рішення.
Уважаючи таке рішення Колегії протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
Суд першої інстанції виходив з того, що тендерна документація позивача містить дискримінаційні положення, які суперечать принципам здійснення закупівель, установленим статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вимоги в частині щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості та всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021  року апеляційну скаргу Київської міської ради - задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2020 року - скасовано та ухвалено постанову, якою провадження у справі за позовом Київської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: приватне підприємство «ОХОРОНА-004», про визнання протиправним та скасування рішення - закрито. Роз`яснено позивачу, що справа №  640/13135/19 підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, а також, що він має право протягом десяти днів з дня отримання копії цієї постанови звернутися до суду із заявою про направлення цієї справи за встановленою юрисдикцією.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що цей спір підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів. 
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 червня 2021  року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі п. 1 ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі АМК просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року, а справу направити для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своєї позиції скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 18 березня 2021 року у справі №826/3932/17, а саме щодо застосування статей 2, 19 та 27 КАС України та визначення юрисдикції з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Іншими учасниками справи відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
За змістом п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Поряд з цим, відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
За приписами п. 10 ч. 1 ст. 20 ГПК України до юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
Виключна підсудність визначена у статті 27 КАС України, частиною першою якої обумовлено, що адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.
Натомість, пунктом 7 ч. 1 ст. 20 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України від 25 грудня 2015 року №  922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №  922-VIII).
Визначення публічної закупівлі міститься у ст. 1 Закону №  922-VIII та означає придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
У відповідності до ст. 14 Закону України від 26 листопада 1993 року №  3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон №  3659-XII) до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Пунктами 17, 17^1 ст. 7 Закону №  3659-XII установлено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: надавати компетентним органам інших держав інформацію у випадках та порядку, передбачених законом; здійснювати повноваження, передбачені Законом України «Про публічні закупівлі».
За змістом ч. 3 ст. 8 Закону №  922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Частиною 12 ст. 18 Закону  № 922-VIII передбачено, що рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
VІІ. Висновки Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (ч.  1 ст.  341 КАС України).
Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
За усталеною судовою практикою Великої Палати Верховного Суду, публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Необхідно з`ясовувати, у зв`язку з чим виник спір та за захистом яких прав особа звернулася до суду.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Отже, визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Разом із тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (як правило майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Як убачається з матеріалів справи, правовідносини у цій справі виникли у зв`язку із незгодою позивача з рішенням АМК від 24 травня 2019 року №  6633-р/пк-пз, винесеним за наслідками оскарження процедури проведення тендеру (публічних закупівель).
Закриваючи провадження у справі, суд апеляційної інстанції виходив з того, що цей позов спрямований саме на захист прав у сфері господарських правовідносин, оскільки зачіпає майнові інтереси переможця торгів, а не у сфері публічно-правових відносин, що виключає можливість його розгляду та вирішення у порядку адміністративного судочинства. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спір між учасниками цієї справи не є спором у сфері публічно-правових відносин, а тому, з огляду на суб`єктний склад сторін, має вирішуватися за правилами господарського судочинства.
При цьому, вирішуючи питання про закриття провадження у справі, суд апеляційної інстанції керувався правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 травня 2019 року у справі №  918/843/17 та висновком, наведеним Верховним Судом у постанові від 14  травня 2020 року у справі №  640/10608/19.
Разом з тим, слід звернути увагу, що правова позиція Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14 травня 2019 року у справі №  918/843/17 полягала у тому, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
В той же час у справі №  918/843/17 позивач (ТОВ «Укрбудреммонтаж Інжиніринг») був учасником закупівлі, а відповідач (Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації) - замовником. Тобто, висновок Великої Палати Верховного Суду стосувався спору між суб`єктом господарювання та організатором торгів (замовником), предметом якого було рішення саме організатора процедури закупівлі (замовника).
Разом з тим, предметом оскарження у справі, що розглядається, є рішення АМК України в особі Колегії, а не рішення організатора процедури закупівлі.
Тож, Верховний Суд резюмує, що спори між суб`єктами господарювання та АМК України як суб`єктом владних повноважень, які виникають внаслідок винесення останнім владного управлінського рішення за наслідком розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, спрямовані саме на захист публічно-правових відносин. Такі спори безпосередньо не стосуються відносин, які пов`язані з обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом економічної конкуренції, тощо, що унеможливлює їх розгляд у порядку господарського судочинства.
При цьому, факт укладення договору між замовником та переможцем торгів за наслідком процедури публічних закупівель не впливає на повноваження органів АМК України щодо розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Відтак, після укладення господарського договору між замовником і учасником за результатами проведеної процедури закупівлі, спір щодо оскарження рішення органів АМК України, яке прийняте за наслідками розгляду скарги учасника торгів, поданих у процедурах публічних закупівель, не набуває характеру приватно-правового та підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства.
Тобто, правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 травня 2019 року у справі №  918/843/17 та висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 14 травня 2020 року у справі № 640/10608/19 у межах спірних правовідносин не є релевантними.
Верховний Суд у складі палати Касаційного адміністративного суду у справі №  640/14645/19 дійшов висновку, що спори щодо оскарження рішень органів АМК України, які прийняті за наслідками розгляду скарг учасників торгів, поданих у процедурах публічних закупівель, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства незалежно від того, чи укладено між замовником та учасником договір за наслідками цієї процедури.
Більш того, у цьому рішенні (№  640/14645/19) палата вирішила відступити від правового висновку, сформованого у постановах Верховного Суду від 07 травня 2020 року у справі №  826/10147/18 та від 14 травня 2020 року у справі №  640/10608/19, оскільки вони ґрунтуються на помилковому тлумаченні норм процесуального права.
Усталена практика такої ж позиції викладена у постановах Верховного Суду від 26  квітня 2021 року у справі №  640/14645/19, від 08 липня 2021 року у справі №  640/19940/20, від 31 травня 2021 року у справі №  640/17124/20, від 14 квітня 2021  року у справі №  640/11846/20, від 29 грудня 2021 року у справі №  640/14901/21, а також у постанові від 18 березня 2021  року у справі №  826/3932/17, на яку посилається в касаційній скарзі АМК.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі №  755/10947/17 зазначила, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
За такого правового регулювання та наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що для забезпечення єдності судової практики та з урахуванням правової позиції, сформованої у судовому рішенні Верховного Суду у справі №  640/14645/19, висновок суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для закриття провадження у цій справі є помилковими.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що суд апеляційної інстанції, закриваючи провадження у справі, зазначив, що процедура закупівлі завершена, переможця визначено та договір з ним укладено. Натомість, АМК в касаційній скарзі зазначає про те, що торги не відбулися, на підтвердження чого надає інформацію, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу. Суд апеляційної інстанції, зазначаючи про завершення процедури закупівлі, послався на інформацію, надану позивачем, однак, така інформація стосується іншої процедури закупівлі, на що суд уваги не звернув.
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми процесуального права, внаслідок чого дійшов помилково висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі, що призвело до постановлення незаконної постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
За правилами ч. 1 ст. 353 КАС України підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу для продовження розгляду.
Оскільки суд апеляційної інстанції ухвалив постанову, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, з порушенням норм процесуального права, касаційна скарга АМК підлягає задоволенню, а справа - направленню до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
Оскільки справа направляється на продовження розгляду, питання про розподіл судових витрат у порядку ст. 139 КАС України не вирішується.
Керуючись ст. 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року скасувати, справу направити до Шостого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя                                                                                В.  Е.  Мацедонська
Судді                                                                                                    М.  І.  Смокович
                                                                                                    А.  Г.  Загороднюк