Постанова
Іменем України 
21 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 947/22156/20
провадження № 51-4436км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
потерпілих                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника                                        ОСОБА_8 ,
засудженого                                    ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Одеського апеляційного суду від 13 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62020150000000058, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя   АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Вступ
ОСОБА_9 19 січня 2020 року, керуючи автомобілем, в порушення Правил дорожнього руху скоїв наїзд на пішоходів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , спричинивши останнім тяжкі тілесні ушкодження.
Вироком районного суду, ОСОБА_10 визнано виним та засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки зі позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки та звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового строку. 
Рішенням апеляційного суду вирок районного суду в частині призначення засудженому покарання скасовано та ухвалено свій вирок, яким призначено покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 286 КК України  у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Захисниця звернулася в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставила питання про скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість.
Короткий зміст оскаржених судових рішення 
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2020 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Вироком Одеського апеляційного суду від 13 липня 2021 року  вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасовано, ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 19 січня 2020 року, о 16:42, керуючи автомобілем «OPEL ASTRA», номерний знак НОМЕР_1 , в порушення пунктів 1.5, 2.3 (б), 10.1, 12.1 Правил дорожнього руху, повертаючись через трамвайні рейки, здійснив наїзд транспортним засобом на пішоходів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , внаслідок чого потерпілим спричинено тяжкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість. 
Захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи та даних про особу засудженого, що в сукупності давало суду, на її думку, підстави призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу, а прокурор, потерпілі заперечували проти її задоволення.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновоки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Доводи захисника щодо суворості покарання та щодо необґрунтованості призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим 
та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі дотримався.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 від призначеного йому покарання з випробуванням. При цьому суд врахував: суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, позитивну характеристику з місця проживання та служби в лавах Збройних сил України, Національної поліції України, пом`якшуючі покарання обставини – щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення,  часткове відшкодування матеріальної шкоди та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку, що виправлення засудженого може бути досягнуто без застосування покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора та потерпілих в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та дійшов висновку, що реальне відбування покарання буде доцільним та відповідатиме меті його призначення.
Так, задовольняючи скарги прокурора та потерпілих, апеляційний суд зазначив, що  суд першої інстанції  обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов висновку про те, що виправлення засудженого можливе без відбування ним призначеного покарання. При цьому, суд першої інстанції в повній мірі не врахував те, що   ОСОБА_9 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких,  при цьому не зважив, що хоча він і належить до таких, що вчинені з необережності, але необережна форма вини стосується тільки настання наслідків – у даному випадку тяжкі тілесні ушкодження потерпілим та потерпілі стали інвалідами ІІ групи, не врахував суд першої інстанції і думку потерпілих, які наполягали на реальному позбавленню волі.
Крім того, суд першої інстанції не достатньою мірою зважив на те, що поведінка  засудженого ОСОБА_9 , як на досудовому розслідуванні, так і під час  судового розгляду не свідчила  про наявність щирого каяття.
Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуюче ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.
Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРКП (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття. 
Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Як було встановлено апеляційним судом, що кримінальне правопорушення було вчинено в січні 2020 року, внаслідок чого потерпілі отримали тяжкі тілесні ушкодження, проте засуджений належних висновків не зробив та з того часу не здійснив у повному обсязі обіцяних заходів з відшкодування заподіяної правопорушенням шкоди, що об`єктивно не підтверджує його щире каяття. 
Тому, зваживши на вказані обставини, апеляційний суд, виходячи з дискреційних своїх повноважень, дійшов висновку про необхідність постановити новий вирок та призначити ОСОБА_9  реальне покарання, пов`язане з позбавленням волі, що, на думку суду, сприяло би виправленню засудженого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
З таким призначеним покаранням та висновками апеляційного суду про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції в частині звільнення особи від відбування покарання погоджується і колегія суддів.
Доводи захисника про неврахування судом ряду обставин, зокрема  позитивної характеристики, а також того, що засуджений має постійне місце роботи та проживання, перебування батьків на утриманні останнього, не слугують підставою для зміни судового рішення, а призначене судом апеляційної інстанції покарання є співмірним скоєному злочину і  достатньою мірою буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.
Висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів визнає переконливими і справедливими.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Колегія суддів установила, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК України, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК України.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду– без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Одеського апеляційного суду від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 – без задоволення.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                  ОСОБА_3