ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2022 року  
м. Київ
справа № 753/17940/17
провадження № 51-2333км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
захисника	ОСОБА_5 ,	
прокурора	ОСОБА_6 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лемешівки Яготинського району Київської області, жителя м. Києва,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі –КК). 
Оскаржені судові рішення
1.  Вироком Дарницького районного суд м. Києва від 23 серпня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 121 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
2.  Суд визнав доведеним, що 16 липня 2017 року приблизно о 20:30 в квартирі АДРЕСА_1 після спільного вживання алкоголю між засудженим та його сином ОСОБА_8 виник конфлікт, в ході якого засуджений з умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень вдарив потерпілого у живіт кухонним ножем, спричинивши поранення, від якого той невдовзі помер.
3.  Київський апеляційний суд ухвалою від 14 квітня 2021 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг 

4.  У касаційних скаргах захисник і прокурор, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просять скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5.  На думку сторони захисту, апеляційний суд належним чином не спростував доводів захисту про те, що засуджений під час події перебував у стані сильного душевного хвилювання, викликаного систематичною протиправною поведінкою потерпілого та тяжкою образою щодо нього та його дружини, а тому його дії мають кваліфікуватися за статтею 123 КК. Сторона захисту вважає, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на представлені докази і послався на висновок експертів щодо відсутності у засудженого стану афекту, хоча такий висновок експерти не робили.
6.  Прокурор, з іншого боку, вважає, що суд апеляційної інстанції без достатнього обґрунтування відхилив доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, яка вважала, що суд першої інстанції:
–  безпідставно перекваліфікував дії засудженого з частини 1 статті 115 КК на частину 2 статті 121 КК;
–  необґрунтовано застосував статтю 69 КК, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. 
Позиції  учасників касаційного розгляду 
7.  Під час касаційного розгляду захисник підтримала свою скаргу та заперечила проти задоволення касаційної скарги прокурора.
8.  Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог захисника та підтримав скаргу сторони обвинувачення.
9.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
10.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню.
11.  Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 КПК. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
12.  У своїх касаційних скаргах захисник та прокурор переважно посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і просять дати іншу оцінку доказам, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій. Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте, за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження, Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
13.  Сторона обвинувачення вважає, що засуджений вчинив умисне вбивство, а тому його дії слід кваліфікувати за частиною 1 статті 115 КК.
14.  Згідно з усталеною судовою практикою, узагальненою, зокрема, у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», основним критерієм для відмежування складів злочинів, передбачених статтею 115 та частиною 2 статті 121 КК, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві на відміну від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, її настання охоплюється умислом винного. Питання про умисел вирішується з урахуванням усіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, і його способу, знаряддя злочину, кількості, характеру та локалізації заподіяних тілесних ушкоджень і причин припинення посягання. 
15.  У цій справі суд першої інстанції встановив, що між засудженим та потерпілим після спільного вживання алкогольних напоїв стався конфлікт, в ході якого засуджений ножем завдав потерпілому одного удару в живіт. Після цього конфлікт припинився і його учасники розійшлись по різних кімнатах. Усвідомлюючи, що заподіяв поранення, засуджений викликав поліцію та попросив дружину перевірити стан потерпілого.
16.  Спростовуючи доводи сторони обвинувачення, апеляційний суд зазначив, що саме по собі завдання удару ножем в живіт не може свідчити про умисел на вбивство.Цей суд докладно проаналізував поведінку засудженого і потерпілого до, під час та після конфлікту, а також ставлення засудженого до наслідків вчиненого. Зокрема суд взяв до уваги, що засуджений, маючи реальну можливість продовжити свої протиправні дії, цього не зробив, а викликав поліцію і швидку допомогу. Суд також навів мотиви, з яких він визнав посилання прокурора на деякі розбіжності у показаннях засудженого та його дружини недостатніми для доведеності умислу на вбивство.
17.  Суд вважає аргументацію апеляційного суду достатньо переконливою, а тому відхиляє доводи касаційної скарги прокурора в  цій частині.
18.  Разом із тим Суд вважає, що доводи сторони захисту щодо перебування засудженого у стані сильного душевного хвилювання під час вчинення злочину залишились не спростованими поза розумним сумнівом.
19.  Відповідно до статей 116 та 123 КК в редакції закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, злочин вважається вчиненим в стані сильного душевного хвилювання, якщо воно зумовлене жорстоким або таким, що принижує честь і гідність, поводженням з боку потерпілого за наявності системного характеру такого поводження.
20.  В судах попередніх інстанцій сторона захисту послідовно стверджувала, що дії засудженого були зумовлені систематичним знущанням з боку потерпілого над обвинуваченим та його дружиною, що продовжилось і в день події.
21.  Суд першої інстанції визнав, що причиною злочину стали систематичні протиправні дій потерпілого по відношенню до обвинуваченого та його дружини, і апеляційний суд підтвердив правильність цього висновку. Проте в ухвалі апеляційного суду не наведено належного обґрунтування, чому ці обставини не могли привести засудженого у стан сильного душевного хвилювання.
22.  Суд першої інстанції в обґрунтування відсутності стану сильного душевного хвилювання в засудженого послався на експертний висновок, що в момент злочину обвинувачений не перебував в стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту), який міститься у висновку стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 175 від 26 вересня 2017 року.
23.  Проте такий висновок у тексті цього документу відсутній і питання щодо перебування засудженого у стані фізіологічного афекту перед експертами не ставилось.
24.  Апеляційний суд не перевірив належним чином, чи відповідає посилання суду першої інстанції на експертний висновок наявному у справі доказу, і, в свою чергу, послався на неіснуючий висновок як на встановлений факт.
25.  Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
26.  З огляду на  наведене колегія суддів вважає за  необхідне касаційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
27.  Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги наведене, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати на них обґрунтовані відповіді, та з дотриманням вимог статей 370 та 419 КПК ухвалити законне судове рішення.
28.  У зв`язку із скасуванням ухвали апеляційного суду Суд не розглядає порушене у касаційних скаргах питання щодо справедливості призначеного покарання.
29.  Оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно засудженого у кримінальному провадженні не обирався і останнього було взято під варту у зв`язку з виконанням вироку, що набрав законної сили, то він підлягає звільненню з-під варти з місця відбування покарання.
На підставі викладеного, керуючись статтями 377, 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника та прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                                ОСОБА_3