ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2163/22 Справа № 204/3645/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Дубіжанська Т.О. Суддя у 2-й інстанції - Єлізаренко І. А.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді Єлізаренко І.А.
суддів Красвітної Т.П., Свистунової О.В. 
за участю секретаря Піменової М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1  на рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 23 липня 2021 року у справі за позовом   ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю “Буд-Бізнес”, третя особа ОСОБА_2 про встановлення факту перебування у трудових відносинах, зобов`язання вчинити дії, стягнення заборгованості по не виплаченій заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,-

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2020 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ТОВ “Буд-Бізнес”, третя особа ОСОБА_2 про встановлення факту перебування у трудових відносинах, зобов`язання вчинити дії, стягнення заборгованості по не виплаченій заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
       В обґрунтування позовних вимог, які уточнювалися в ході судового розгляду справи,  ОСОБА_1  посилалася на те, що звернувшись до Архіву у м. Дніпро у 4-му кварталі 2019 року з письмовими заявами про отримання довідок про доходи виявилось, що жодна установа, в яких вона працювала, не подала дані про її роботу до Архіву м.Дніпро через три роки після її звільнення або припинення навчання. Позивач зазначає, що в період з 04 квітня 2016 року по 12 травня 2016 року вона працювала в ТОВ “Буд-Бізнес” на посаді “Інженер з кошторисної справи”. Вказує, що під час співбесіди, яку провів директор ТОВ “Буд-Бізнес” ОСОБА_3 , були оговорені умови її праці (робочий час для позивача в даному товаристві був з 09-00 год. до 16-00 год. (враховуючи, що позивач має малолітню дитину, яку потрібно забирати з дитячого садочку до 17-00 год.) та розмір заробітної плати за місяць, яка дорівнює 4500 грн. Після співбесіди була домовленість, що вона почне виконувати роботу, а трудовий контракт буде підписано пізніше, оскільки кадрова працівниця, яка знаходилась у приватного підприємця ОСОБА_2 , не встигла направити ОСОБА_3 зміст трудового контракту, на що позивач погодилась. На третій день виконання функціональних зобов`язань позивачу було надано для ознайомлення її трудовий контракт та наступного дня, відредагувавши всі зміни, між сторонами було підписано трудовий контракт №001 від 4 квітня 2016 року. Вказує, що робота нею виконувалась якісно, згідно отриманих знань на курсах з кошторисної справи та отриманого позивачем досвіду на попередніх роботах. Вважає, що якщо брати до уваги вимоги абз.2 ст. 27 КЗпП України, працю в ТОВ “Буд-Бізнес” доцільно вважати як витримання випробувального терміну роботи, роботодавці повинні були звільнити позивача як особу, яка витримала випробування, і наступне розірвання трудового контракту повинно було здійснено виключно на загальних підставах, чого роботодавці не зробили. Згідно підписаного позивачем та директором ТОВ “Буд-Бізнес” трудовим контрактом №001 від 04 квітня 2016 року, позивача відразу було прийнято на посаду “Інженер з кошторисної справи” з терміном випробування 2 місяці. Звертає увагу, що за час здійснення трудової діяльності в даному товаристві та за час припинення виконання роботи в даному товаристві по теперішній час позивач не отримувала від роботодавців жодних письмових повідомлень про необхідність розірвання трудового контракту з причини невідповідності займаній посаді. Трудовий контракт №001 від 04 квітня 2016 року сторони підписали через три дні фактичного виконання позивачем трудових обов`язків, а саме 07 квітня 2016 року, з причини не надання змісту трудової угоди кадровою працівницею, з посадовою інструкцією позивач була ознайомлена під особистий підпис з першого робочого дня, а саме 04 квітня 2016 року, а заяву на прийом на роботу позивачу не запропонував написати директор ТОВ “Буд-Бізнес” ОСОБА_3 , саме тому вона нею не написана. З наказами про прийняття позивача на посаду “Інженер з кошторисної справи” від 04 квітня 2016 року та про звільнення із займаної посади 12 травня 2016 року позивач не ознайомлена до теперішнього часу. Зазначає, що приблизно через місяць після припинення виконання позивачем функціональних обов`язків в ТОВ “Буд-Бізнес” позивачу зателефонувала секретар ОСОБА_2 та запросила відвідати офіс на вул. Привокзальній, та виплатила позивачу заробітну плату в розмірі 1000 грн., за яку позивач розписалася у відомості про отримання коштів, дана відомість залишилась у роботодавців. Обіцяну директором ТОВ “Буд-Бізнес” ОСОБА_3 заробітну плату за місяць у розмірі 4500 грн. позивач не отримала до теперішнього часу, що є кримінальними вчинками згідно ст.ст. 172, 175, 192 КК України. Вказує, що з наказами про прийняття на роботу та звільнення з роботи позивач не ознайомлена, жодних довідок про нарахування заробітної плати роботодавці позивачу не видавали, повідомлень про необхідність розірвання трудового контракту від роботодавців позивач не отримувала. Запис про призначення на посаду 04 квітня 2016 року та звільнення з посади 12 травня 2016 року в трудову книжку роботодавцями не зроблено. Виконання будь-яких завдань здійснювалось виключно за усними вказівками керівництва, письмових розпоряджень та наказів керівництво не видавало. Таким чином, дані про роботу позивача в даній установі відсутні в державних реєстрах податкової інспекції та пенсійного фонду. Роботодавець не подав дані роботи позивача до Архівного управління Дніпровської міської ради через 3 роки після звільнення позивача. Також вказує, що працюючи у вказаній установі позивач не ознайомлена з колективним договором, що є порушенням ст.ст.10, 15 КЗпП, ст.ст. 41-2, 41-3 КУпАП. Роботодавцями не виконані вимоги ст. 22 КЗпП щодо гарантій при укладанні, зміні та припиненні трудового контракту. За час роботи позивача в ТОВ “Буд-Бізнес” їй не видана довідка про працевлаштування, для пред`явлення до УПСЗН Кіровського району, щоб позивачу припинили нарахування виплати надбавки по догляду за дитиною інвалідом на підставі того, що вона працевлаштована, підписаний позивачем трудовий контракт не зареєстрований в органах державної влади, а саме податкової інспекції згідно вимог ст. 24 КзпП України. Заяв на звільнення позивачем не написано, заяв та письмової згоди не перевід на іншу посаду також не писала, що вважає порушенням ст.ст. 32, 33, 34, 36 КзпП україни. За роботу в даному товаристві при звільненні позивачу не виплачена вихідна допомога, яка передбачена ст. 44 КЗпП, за невиплату якої передбачена відповідальність згідно ст. 117 КЗпП. Позивачем не отримано жодних попереджень про необхідність припинення трудових відносин, позивачу просто не надали робочого місця та не виплачують заробітну плату. Трудова книжка була забрана позивачем на п`ятий день роботи для зберігання її в цілісності вдома, але робота позивачем виконувалась до 12 травня 2016 року на підставі укладеного трудового контракту №001 від 04 квітня 2019 року. За час роботи позивача в ТОВ “Буд-Бізнес” ОСОБА_3 вимушений був викликати позивача на роботу у вихідний день 03 травня 2016 року з причини того, що не вистачало часу підготувати документи до дати проведення тендеру, а саме до 05 травня 2016 року. За роботу у вихідні дні позивач не отримувала компенсацію згідно ст.ст. 72, 107 КзпП України. Повідомляє, що в період роботи дитині позивача не виповнилось трьох років, отже при прийнятті позивача на роботу роботодавці повинні були дотриматись вимог ст. 184 КзпП України, чого роботодавцями зроблено не було. Намагаючись вирішити трудовий спір у досудовому порядку, роботодавці на телефонні дзвінки не відповідають, рекомендований лист не отримують, а тому попередити роботодавців в досудовому порядку та розірвати трудовий контракт у позивача можливість відсутня. На підставі викладеного,  ОСОБА_1 просила суд: 1) встановити факт трудових відносин між позивачем та відповідачем в період з 04 квітня 2016 року по 12 травня 2016 рік на посаді “Інженер з кошторисної справи”; 2) зобов`язати відповідача внести записи до трудової книжки позивача про прийняття позивача на роботу до ТОВ “Буд-Бізнес” на посаду “Інженер з кошторисної справи” 04 квітня 2016 року, та запис про звільнення із займаної посади 12 травня 2016 року відповідно до поданої позивачем заяви про прийняття на роботу директору даного товариства ОСОБА_3 , та не поданої заяви про звільнення, з причини не бажання директора ОСОБА_3 отримувати дану заяву та розривати трудову угоду №001 від 04 квітня 2016 року; 3) зобов`язати відповідача подати уточнені дані про період роботи позивача та отримані позивачем доходи в ТОВ “Буд-Бізнес” на посаді “Інженер з кошторисної справи” до Чечелівської державної податкової інспекції Правобережного управління Головного управління ДПС у Дніпропетровській області по встановленому факту трудових відносин позивача з ТОВ “Буд-Бізнес” судом та зареєструвати в даній установі трудовий контракт №001 від 04 квітня 2016 року; 4) зобов`язати відповідача подати дані про період роботи позивача та отримані позивачем доходи, а також зарахуванню стажу до Чечелівського відділу обслуговування громадян Головного управління пенсійного фонду України в Дніпропетровській області по встановленому факту трудових відносин позивача з ТОВ “Буд-Бізнес” судом; 5) зобов`язати відповідача подати дані про період роботи позивача та отримані позивачем доходи, а також зарахуванню стажу до Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області, за адресою, яка відома позивачу з мережі інтернет: АДРЕСА_1 , телефон: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 , по встановленому факту трудових відносин позивача з ТОВ “Буд-Бізнес” судом; 6) зобов`язати відповідача в особах передати до архівного управління департаменту забезпечення діяльності виконавчих органів Дніпровської міської ради дані про період роботи позивача на посаді “Інженер з кошторисної справи” в ТОВ “Буд-Бізнес” в період з 04 квітня 2016 року по 12 травня 2016 року; 7) стягнути з відповідача на користь позивача згідно “Табелю робочого часу ОСОБА_1 ” в ТОВ “Буд-Бізнес” заборгованість із невиплаченої заробітної плати за період фактичного працювання позивача на посаді “Інженер з кошторисної справи” в період з 04 квітня 2016 року по 12 травня 2016 року у сумі 4285 грн. 68 коп. за квітень 2016 року (з якої необхідно утримати ПДФО=18%, що дорівнює сумі 771 грн. 43 коп., та ВС=1,5%, що дорівнює 64 грн. 29 коп.) та заборгованість із невиплаченої заробітної плати у сумі 2249 грн. 98 коп. за травень 2016 року (з якої необхідно утримати ПДФО=18%, що дорівнює сумі 405 грн., та ВС=1,5%, що дорівнює 33 грн. 75 коп.). На фактично виплачену заробітну плату роботодавець ТОВ “Буд-Бізнес” повинен сплатити до фонду соціального страхування за позивача єдиний соціальний внесок ЄСВ=22%, що дорівнює за квітень 2016 року 758 грн. 99 коп. та за травень 2016 року 398 грн. 47 коп. Загальна сума нарахованої та невиплаченої заробітної плати за період з 04 квітня 2016 року по 12 травня 2016 року дорівнює 6535 грн. 68 коп. (з якої необхідно утримати ПДФО=18%, що дорівнює сумі 1176 грн. 42 коп., та ВС=1,5%, що дорівнює 98 грн. 03 коп.). Фактично позивач повинна отримати на руки від відповідача заробітну плату у розмірі 5261 грн. 20 коп. за період з 04 квітня 2016 року по 12 травня 2016 року. Починаючи з 13 травня 2016 року нараховуються виплати відповідно до ст. 116, 117 КЗпП. Загальний розмір не виплачених виплат відповідно до ст. 116, 117 КЗпП України дорівнює 424116 грн. 39 коп. за період починаючи з 13 травня 2016 року по 31 травня 2020 року, а враховуючи той факт, що за червень та липень 2020 року Міністерство фінансів України не затвердило показник середньої заробітної плати по Дніпропетровській області, позивачем врахований за даний період показник мінімальної заробітної плати. З даної виплати роботодавець ТОВ “Буд-Бізнес” повинен утримати та сплатити до бюджету ПДФО=18%, що дорівнює сумі 76340 грн. 95 коп. та ВС=1,5%, що дорівнює 6361 грн. 75 коп. Фактично позивач повинна отримати від роботодавця ТОВ “Буд-Бізнес” виплати відповідно ст.ст. 116, 117 КЗпП України 341413 грн. 69 коп. На фактично отримані позивачем доходи роботодавець повинен нарахувати та сплатити до фонду соціального страхування ЄСВ=22%, що дорівнює 75111 грн. 01 коп. Загальна сума не виплати відповідно положень ст.ст. 116, 117 КЗпП України за період з 13 травня 2016 року по травень 2020 року включно по показнику середньої заробітної плати по Дніпропетровській області, та враховуючи той факт, що за червень та липень 2020 року Міністерство фінансів України не затвердило показник середньої заробітної плати по Дніпропетровській області, позивачем врахований за даний період показник мінімальної заробітної плати, дорівнює 499227 грн. 40 коп. Загальна сума не виплаченої заробітної плати з урахуванням положень ст. 116, 117 КЗпП України за період з 04 квітня 2016 року по травень місяць 2020 року включно, та враховуючи той факт, що за червень та липень 2020 року Міністерство фінансів України не затвердило показник середньої заробітної плати по Дніпропетровській області, позивачем врахований за даний період показник мінімальної заробітної плати, дорівнює 430652 грн. 05 коп. (з якої необхідно утримати ПДФО 18%, що дорівнює сумі 77517 грн. 37 коп. та ВС 1,5%, що дорівнює 6459 грн. 78 коп.) Фактично позивач повинна отримати заробітної плати з урахуванням ст.ст. 116, 117 КЗпП від роботодавця ТОВ “Буд-Бізнес” у розмірі 346674 грн. 90 коп. На фактично виплачену заробітну плату з урахуванням виплат відповідно до ст.ст. 116, 117 КЗпП України за період з 04 квітня 2016 року по травень 2020 року та враховуючи той факт, що за червень та липень 2020 року Міністерство фінансів України не затвердило показник середньої заробітної плати по Дніпропетровській області, позивачем врахований за даний період показник мінімальної заробітної плати, роботодавець ТОВ “Буд-Бізнес” повинен сплатити за позивача ЄСВ 22%, що дорівнює 76268 грн. 47 коп.; 8) витрати пов`язані з судовим процесом покласти на відповідача ТОВ “Буд-Бізнес”, засновником якого є ОСОБА_4 та директор товариства був в період з 04 квітня 2016 року по 12 травня 2016 року ОСОБА_3 . Попередній розрахунок витрат позивача, пов`язаних з судовим процесом, становить 6735 грн. 22 коп. (т.1 а.с.205-210).
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2020 року позовну заяву  ОСОБА_1  до ТОВ “Буд-Бізнес”, третя особа  ОСОБА_2  про встановлення факту перебування у трудових відносинах, зобов`язання вчинити дії, стягнення заборгованості по не виплаченій заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні повернуто позивачу, як неподану (т.1 а.с.229-230).
       Постановою Дніпровського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2020 року залишено без змін (т.2 а.с.104-106).
       Постановою Верховного Суду від 3 березня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22 липня 2020 року про повернення позовної заяви та постанову Дніпровського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду зі стадії вирішення питання про відкриття провадження (т.4 а.с.148-155).
Рішенням Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 23 липня 2021 року відмовлено у задоволенні позову   ОСОБА_1 до ТОВ “Буд-Бізнес”, третя особа ОСОБА_2 про встановлення факту перебування у трудових відносинах, зобов`язання вчинити дії, стягнення заборгованості по не виплаченій заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1  просить рішення суду від 23 липня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення її позовних вимог, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, порушення норм матеріального і процесуального права. 
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Як вбачається з копії трудової книжки позивача останній запис у її трудовій книжці було зроблено 21 червня 2013 року щодо припинення допомоги по безробіттю (т.1 а.с.32-37).
       На підтвердження проходження підвищення кваліфікації позивачем надані копія свідоцтва про підвищення кваліфікації 12СПК 858159 від 30 січня 2013 року, копія договору №159 на підвищення кваліфікації спеціалістів з питань “Автоматизація кошторисної справи в будівництві” від 22 жовтня 2012 року, копія рахунку-фактури №159 від 22 жовтня 2012 року та квитанції, копія акта №159 надання послуг від 30 січня 2013 року (т.1 а.с.81-88).
       04 квітня 2016 року між позивачем та ТОВ “Буд-Бізнес” було укладено трудовий контракт з інженером кошторисником №001, відповідно до умов якого працівник зобов`язується виконувати роботу на посаді інженера кошторисника згідно вимог діючого законодавства України, Статуту Товариства, внутрішніх документів Товариства, внутрішньому трудовому розпорядку (режиму, обсягу та графіку роботи), а Товариство зобов`язується виплачувати працівнику заробітну плату та забезпечувати умови праці, передбачені законодавством про працю та цим контрактом (т.1 а.с.38-43).
       Пунктом 2.1. вказаного трудового контракту визначено, що працівник призначається на посаду та приступає до своїх посадових обов`язків з моменту підписання відповідного наказу по Товариству.
       Сторони погодились встановити випробування в розмірі двох місяців з моменту початку виконання працівником своїх обов`язків за цим контрактом (п. 4.1. трудового контракту №001 від 04 квітня 2016 року).
       При оплаті праці працівнику буде застосовуватися встановлений оклад. За виконання передбачених цим контрактом робіт Товариство виплачує працівнику щомісячно посадовий оклад, передбачений тарифною сіткою штатного розкладу (п.7.1. трудового контракту №001 від 4 квітня 2016 року).
       Відповідно до п.п. 10.3., 10.4. трудового контракту №001 від 4 квітня 2016 року, цей контракт укладений терміном з 4 квітня 2016 року по 31 травня 2016 року. Якщо після закінчення терміну контракту трудові відносини фактично продовжуються та жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення, до дія контракту вважається продовженою на такий же термін та з тими ж умовами.
       Позивач зазначала, що з 12 травня 2016 року вона звільнилася з роботи.
       Згідно відомостей з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб ДФС України про суми виплачених доходів та утриманих податків, наданих позивачу Державною податковою інспекцією у Чечелівському районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, інформація про доходи за 2 квартал 2016 року відсутня, що також підтверджується відомостями з Державного реєстру фізичних осіб – платників податків про суми виплачених та утриманих податків від 03 березня 2020 року (т.1 а.с.45-48, 54-56).
       З індивідуальних відомостей про застраховану особу (Форма ОК-5), наданих Пенсійним фондом України, за квітень та травень 2016 року встановлено, що позивачу нараховувалась лише сума заробітку для нарахування пенсії від Управління праці та соціального захисту населення Центральної районної у місті Дніпрі ради (т.1 а.с.49-53, 57-61).
       Згідно інформації, наданої Архівним управлінням департаменту забезпечення діяльності виконавчих органів Дніпровської міської ради на запит позивача, документи з кадрових питань (особового складу) “Будбізнес” на державне зберігання до архівного управління департаменту забезпечення діяльності виконавчих органів Дніпровської міської ради не надходили (т.1 а.с.67, 68).
       З метою досудового врегулювання спору позивач зверталась до відповідача із заявою від 04 грудня 2019 року, однак лист відповідачем отримано не було (т.1 а.с.69-75).
       Відмовляючи у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 ,  суд першої інстанції послався на те, що позивачем не надано достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження перебування її у трудових відносинах з відповідачем з 04 квітня 2016 року по 12 травня 2016 року, а також суд посилався на пропуск позивачем строків позовної давності у справі, однак погодитися з такими висновками суду неможливо, оскільки суд дійшов них за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення. 
       Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір – це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
       Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
       Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.
       Відповідно до частини третьої статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
       Разом з тим, цивільно-правовий договір – це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання (отримання) певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.
       Згідно зі статтею 626 ЦК України цивільно-правовий договір є домовленістю двох або більше сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
       Частиною першою статті 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
       Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
       Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
       Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
       З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір – це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
       Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
       Однією з ознак трудових відносин є періодичність (два і більше разів) надання особі винагороди у грошовій або натуральній формі за роботу, виконувану в інтересах іншої особи. Тобто оплата здійснюється не одноразово при отриманні кінцевого індивідуально-визначеного результату, а носить системний характер за послуги (роботи), наданні в процесі виконання конкретної трудової функції.
       04 квітня 2016 року між позивачем та ТОВ “Буд-Бізнес” було укладено трудовий контракт з інженером кошторисником №001, відповідно до умов якого працівник зобов`язується виконувати роботу на посаді інженера кошторисника згідно вимог діючого законодавства України, Статуту Товариства, внутрішніх документів Товариства, внутрішньому трудовому розпорядку (режиму, обсягу та графіку роботи), а Товариство зобов`язується виплачувати працівнику заробітну плату та забезпечувати умови праці, передбачені законодавством про працю та цим контрактом (т.1 а.с.38-43).
       Пунктом 2.1. вказаного трудового контракту визначено, що працівник призначається на посаду та приступає до своїх посадових обов`язків з моменту підписання відповідного наказу по Товариству.
       Сторони погодились встановити випробування в розмірі двох місяців з моменту початку виконання працівником своїх обов`язків за цим контрактом (п. 4.1. трудового контракту №001 від 04 квітня 2016 року).
       При оплаті праці працівнику буде застосовуватися встановлений оклад. За виконання передбачених цим контрактом робіт Товариство виплачує працівнику щомісячно посадовий оклад, передбачений тарифною сіткою штатного розкладу (п.7.1. трудового контракту №001 від 4 квітня 2016 року).
       Відповідно до п.п. 10.3., 10.4. трудового контракту №001 від 4 квітня 2016 року, цей контракт укладений терміном з 04 квітня 2016 року по 31 травня 2016 року. Якщо після закінчення терміну контракту трудові відносини фактично продовжуються та жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення, до дія контракту вважається продовженою на такий же термін та з тими ж умовами.
       Таким чином, відповідно до умов договору позивач повинна була систематично, протягом тривалого часу виконувати певні функції на підприємстві відповідно до визначеного виду надання послуг та у встановлений строк, відповідно внутрішньому трудовому розпорядку (режиму, обсягу та графіку роботи), а Товариство зобов`язується виплачувати працівнику заробітну плату та забезпечувати умови праці, передбачені законодавством про працю та цим контрактом.
       Апеляційним судом встановлено, виконання позивачем ОСОБА_1 роботи обумовлено фактичним виконанням нею роботи за дорученням та під контролем начальника товариства.
       Робота позивачем виконувалась за конкретно визначеним робочим місцем за місцем розташування відповідача та з використанням ресурсів роботодавця. 
       Під час роботи позивач дотримувалася графіку внутрішнього трудового розпорядку, мала визначене відповідачем робоче місце.
       Позивач зазначала, що з 12 травня 2016 року вона вже не виходила на роботу та з вказаного часу припинила свої трудові відносини з відповідачем.
       Таким чином, встановлено між сторонами у справі склалися трудові відносини.
       Згідно відомостей з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб ДФС України про суми виплачених доходів та утриманих податків, наданих позивачу Державною податковою інспекцією у Чечелівському районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, інформація про доходи за 2 квартал 2016 року відсутня, що також підтверджується відомостями з Державного реєстру фізичних осіб – платників податків про суми виплачених та утриманих податків від 03 березня 2020 року (т.1 а.с.45-48, 54-56).
       З індивідуальних відомостей про застраховану особу (Форма ОК-5), наданих Пенсійним фондом України, за квітень та травень 2016 року встановлено, що позивачу нараховувалась лише сума заробітку для нарахування пенсії від Управління праці та соціального захисту населення Центральної районної у місті Дніпрі ради (т.1 а.с.49-53, 57-61).
       Згідно інформації, наданої Архівним управлінням департаменту забезпечення діяльності виконавчих органів Дніпровської міської ради на запит позивача, документи з кадрових питань (особового складу) “Будбізнес” на державне зберігання до архівного управління департаменту забезпечення діяльності виконавчих органів Дніпровської міської ради не надходили (т.1 а.с.67, 68).
       Позивач зверталася до відповідача із заявою від 04 грудня 2019 року, однак лист відповідачем отримано не було (т.1 а.с.69-75).
       Отже,  позовні вимоги  ОСОБА_1  до ТОВ “Буд-Бізнес”, третя особа  ОСОБА_2  про встановлення факту перебування  ОСОБА_1  та ТОВ “Буд-Бізнес” у період часу з 04 квітня 2016 року по 12 травня 2016 року у трудових відносинах  є доведеними належними та допустимими доказами у справі.
       Однак, частиною першою статті 233 Кодексу законів про працю України передбачено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення – в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. 
       Встановлені статтею 223 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. 
       Встановлено, позивач ОСОБА_1 була обізнана про порушення свого права у травні 2016 року, однак до суду з позовними вимогами до ТОВ “Буд-Бізнес” у цій справі звернулася у червні 2020 року, тобто з пропуском тримісячного строку позовної давності, встановленого ч.1 ст. 233 КЗпП України. 
       Доказів на підтвердження поважності пропуску позивачем строків позовної давності, визначених ст.233 КЗпП України, суду не надано. 
       Отже, у задоволенні позовних вимог позивача ОСОБА_1 повинно бути відмовлено у зв”язку з пропуском строків позовної давності у цій справі.
       За таких обставин, враховуючи вищевикладене апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 23 липня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 .
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково.
       Рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 23 липня 2021 року у справі за позовом   ОСОБА_1  до Товариства з обмеженою відповідальністю “Буд-Бізнес”, третя особа  ОСОБА_2 про встановлення факту перебування у трудових відносинах, зобов`язання вчинити дії, стягнення заборгованості по не виплаченій заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні — скасувати.
       У задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю “Буд-Бізнес”, третя особа  ОСОБА_2 про встановлення факту перебування у трудових відносинах, зобов`язання вчинити дії, стягнення заборгованості по не виплаченій заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні — відмовити.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І.А.Єлізаренко 

     Судді  Т.П.Красвітна

О.В.Свистунова