П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2022 року
м. Київ
справа № 161/2203/20
провадження № 51-5328км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
потерпілого                                                ОСОБА_6 
(у режимі відеоконференції),
представника потерпілого                    ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_8 ,
засудженого                                              ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 квітня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 серпня 2021 року, прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_6 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 серпня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 квітня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Цивільний позов ОСОБА_6 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого 40 000 грн і 30 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та понесених процесуальних витрат на правову допомогу відповідно.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 09 серпня 2021 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін. 
Судами встановлено, що 31 серпня 2019 року приблизно о 12:00 ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в громадському місці, а саме на території, прилеглій до будинку АДРЕСА_2 , вийшов з автомобіля, прямуючи у напрямку до раніше незнайомого йому ОСОБА_6 , та тримаючи у руці спрямований на нього стартовий пістолет «RETAY 84 FS», візуально схожий на вогнепальну зброю, висловив погрозу вбивством, демонструючи реальну готовність до його застосування, яку потерпілий, враховуючи обставини, що склалися, сприйняв як реальну погрозу вбивством та мав реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози. Надалі ОСОБА_9 здійснив спроби заподіяти удари кулаком, стартовим пістолетом, та ногами в обличчя та по тілу ОСОБА_6 , від яких останній ухилився, чим обвинувачений створив реальну загрозу для життя та здоров`я потерпілого, та продовжуючи свої злочинні дії, спрямувавши стартовий пістолет в сторону ОСОБА_6 , здійснив неприцільний постріл, чим порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує про відсутність в діях ОСОБА_9 ознак хуліганства, оскільки в нього не було умислу і мотиву на вчинення хуліганства, він завідомо не заготовляв предмет для нанесення тілесних ушкоджень. Події за обставин, вказаних в обвинувальному акті та вироку суду, склались раптово, використання ОСОБА_9 стартового пістолета, який він мав при собі, було зумовлено виключно в цілях самозахисту від провокативних дій потерпілого, здійснив попереджувальний постріл і жодних тілесних ушкоджень потерпілому не завдавав, нецензурною лайкою не виражався, не принижував ОСОБА_6 .
Захисник вважає, що дії ОСОБА_9 слід оцінювати як такі, що вчинені з особистих мотивів і покликається на постанову Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к, постанову Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 348/2090/19.
Крім того, сторона захисту вказує, що матеріалами кримінального провадження не встановлено і за наслідками судового розгляду не доведено, у яких саме діях ОСОБА_9 проявлялась явна неповага до суспільства та як саме проявлялась особлива зухвалість. Посилається на невірну оцінку показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . 
На думку захисника, досудове розслідування та процесуальне керівництво здійснювали неуповноважені на те особи, оскільки постанови про створення та зміну групи прокурорів, які наявні у матеріалах кримінального провадження, відрізняються від тих постанов, які вказані у реєстрі матеріалів досудового розслідування. Також захист стверджує про процесуальні порушення у ході перекваліфікації дій з ч. 1 на ч. 4 ст. 296 КК та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри. З метою перевірки зазначених обставин захисником було подано до суду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, в задоволенні якого суд безпідставно відмовив.
У касаційних скаргах потерпілий та прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просять скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Як потерпілий, так і прокурор вказують на те, що суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_9 покарання повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного правопорушення, яке засуджений вчинив у стані алкогольного сп`яніння в обідню пору доби, в громадському місці, з застосуванням стартового пістолета, зовні схожого на вогнепальну зброю, що всупереч статей 50, 65 КК призвело до призначення м`якого покарання та безпідставного звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, яке в даному випадку є невиправданим та не сприятиме меті призначення покарання, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції. Вказують про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК.
Додатково у своїй касаційній скарзі потерпілий посилається на те, що суди попередніх інстанцій під час призначення покарання не в повній мірі врахували характеризуючі дані про особу ОСОБА_9 , який хоча раніше і не судимий, однак притягувався до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, а позитивні характеристики, при відсутності пом`якшуючих покарання обставин, в даному випадку не дають підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Крім того, прокурор у касаційній скарзі наголошує на тому, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися доводи прокурора щодо неправильного стягнення витрат на правову допомогу у сумі 30 000 грн, яке було прийняте цим судом з істотним порушення вимог КПК без належного обґрунтування такого стягнення.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора та потерпілого.
Прокурор підтримав касаційну скаргу потерпілого і частково підтримав касаційну скаргу прокурора (підтримав лише в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість), а також заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту.
Потерпілий та його представник підтримали касаційні скарги потерпілого та прокурора і просили їх задовольнити, а також заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту.
Мотиви Суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду, на що посилається захисник у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Доводи касаційної скарги захисника про неправильну кримінально-правову оцінку діяння ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК і, як наслідок, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є необґрунтованими з огляду на таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, було зроблено судом першої інстанції на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням вимог ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.
З показань потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_12 , який був очевидцем події, слідує, що вони зробили засудженому зауваження про неналежне керування автомобілем з метою уникнення аварійної ситуації, вказали, що викличуть працівників поліції. Після того як потерпілий сфотографував номерний знак даного автомобіля обвинувачений ОСОБА_9 вийшов з автомобіля та почав рухатися у напрямку до потерпілого, тримаючи у руці спрямований на нього пістолет, візуально схожий на вогнепальну зброю, і сказав: «Ну що фотограф, догрався?». Підійшовши до потерпілого з направленим на нього пістолетом, він почав розмахувати руками та ногами, а потерпілий, ухилившись від ударів, відійшов на проїжджу частину дороги. Надалі пролунав постріл, від якого потерпілий спочатку присів, а потім почав втікати, оскільки в ситуації, яка склалася, потерпілий сприймав пістолет як справжній, та вважав, що існує реальна загроза для його життя, з огляду на те, що ОСОБА_9 поводив себе досить агресивно і при цьому перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Аналогічні показання надав в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_11 .
Ці показання повністю узгоджуються із іншими доказами, дослідженими судом, зокрема протоколом огляду місця події від 31 серпня 2019 року з відеозаписом до нього; протоколами слідчих експериментів від 12 грудня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_6 та від 15 січня 2019 року за участю свідка ОСОБА_12 із відеозаписами до них.
Сторона захисту як у судах попередніх інстанцій, так і під час касаційного розгляду не заперечувала того факту, що причиною конфлікту було зауваження щодо керування автомобілем. Однак ОСОБА_9 вказував, що намагався зупинити двох чоловіків, які стукали у вікно автомобіля і боявся, що вони можуть заволодіти мисливською зброєю, яка була у салоні. Водночас звідки ці чоловіки були обізнані про наявність в автомобілі зброї судам не повідомив. 
Таким чином, колегія суддів вважає, що судами у цьому провадженні правильно встановлено, що причиною конфлікту між засудженим та потерпілим стало зауваження щодо керування транспортним засобом, до цієї події засуджений та потерпілий не були знайомі між собою, а дії засудженого (в т. ч. й постріл) були реакцією з його боку на зауваження щодо керування автомобілем.
Місцевий суд на підставі досліджених матеріалів кримінального провадження встановив, що дії ОСОБА_9 були викликані малозначним приводом, а саме зауваженням ОСОБА_6 , висловленим на його адресу щодо того, що обвинувачений, керуючи транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, створював аварійну обстановку і міг пошкодити припаркований поруч автомобіль його колеги – свідка ОСОБА_12 , і аж ніяк не протиправними діями потерпілого, чи особистими неприязними стосунками, що підтверджується дослідженими під час судового розгляду в суді першої інстанції матеріалами провадження.
Правомірна поведінка потерпілого та активні дії щодо відвернення наїзду автомобіля «Volkswagen Caddy» на транспортний засіб колеги потерпілого обурила ОСОБА_9 , який після цього вибіг з автомобіля, тримаючи в руках пістолет, схожий на вогнепальну зброю, погрожував його застосуванням, вів себе агресивно, намагався завдати удари потерпілому пістолетом, руками та ногами, здійснив постріл з даного пістолета.
Такі дії засудженого є грубим порушенням громадського порядку, адже були вчинені в обідню пору (приблизно о 12:00), у людному місці, а саме на прилеглій до будинку АДРЕСА_2 , у ході конфлікту засуджений використав зброю, ззовні схожу на вогнепальну, з неї було здійснено постріл, що свідчить про особливу зухвалість його дій. Колегія суддів погоджується із висновками судів про те, що мотивом дій засудженого у цьому провадженні була явна зневага до загальноприйнятих норм і правил поведінки. 
Той факт, що суди відхилили показання свідка  ОСОБА_10 жодним чином не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні хуліганства, адже і цей свідок фактично підтвердив той факт, що вони поверталися з полювання і наїхали на бордюр тротуару, чим пошкодили колесо автомобіля, а потім він спостерігав за тим як двоє чоловіків підійшли до автомобіля і на високих тонах розмовляли із засудженим. 
Проаналізовано судом у цьому провадженні і висновок експерта від 18 вересня 2019 року № 222, з якого вбачається, що наданий на дослідження пістолет марки «RETAY 84 FS» до вогнепальної зброї не належить, виготовлений промисловим способом, технічно справний та придатний до стрільби.
Докази, покладені в основу судових рішень у цьому провадженні відповідають вимогам статей 84-86 КПК щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому діючим КПК.
Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що між засудженим та потерпілим мали місце особисті неприязні відносини, а тому кваліфікація його дій як хуліганства є неправильною. З обставин справи чітко видно, що засуджений діяв саме з хуліганських спонукань. Таким чином, посилання сторони захисту на постанову ВП ВС від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к та постанову Першої судової палати ККС ВС від 08 жовтня 2019 року у справі № 348/2090/19 колегія відхиляє, оскільки вони не є релевантними.
Місцевий суд визнав докази у цьому провадженні достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми, і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 296 КК. Порушень норм матеріального закону Верховний Суд не встановив, оскільки у вчиненому ОСОБА_9 діянні є як об`єктивні, так і суб`єктивні ознаки складу хуліганства.
Твердження захисника про те, що досудове розслідування та процесуальне керівництво здійснювали неуповноважені на те особи, колегія суддів відхиляє, оскільки вказані доводи сторони захисту були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій, які належним чином їх розглянули, визнали ці аргументи необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
Так, місцевий суд в ході дослідження матеріалів кримінального провадження встановив, що постановою першого заступника керівника Луцької місцевої прокуратури про перекваліфікацію дій у кримінальному провадженні від 30 січня 2020 року прийнято рішення про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 296 КК на ч. 4 ст. 296 КК, а 31 січня 2020 року ОСОБА_9 вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри і повідомлено останнього про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК. Згідно з обвинувальним актом, який надійшов до місцевого суду, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК.
Крім того, під час судового розгляду вищевказаного кримінального провадження, місцевим судом досліджувалися постанови про призначення (зміну) прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, а також постанова про створення групи слідчих, прийняті під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12019030010003318, з яких убачається, що прокурори та слідчі, які проводили процесуальні дії та приймали процесуальні рішення у даному кримінальному провадженні, були уповноваженими на це особами. 
Посилання захисника засудженого на те, що такі процесуальні рішення не приймались та не відображались в ЄРДР через відсутність відповідних витягів з ЄРДР, є необґрунтованими.
Твердження сторони захисту про безпідставну відмову місцевим судом у задоволенні клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до речей і документів колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції розглянув вказане клопотання сторони захисту в повному обсязі та з дотриманням процесуального порядку відмовив у його задоволенні, належним чином обґрунтувавши своїх висновки. 
При цьому процесуальних порушень під час розгляду місцевим судом вказаного клопотання не встановлено.
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника, прокурора та потерпілого на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Що стосується доводів касаційних скарг прокурора та потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, то слід зазначити наступне.
Покарання ОСОБА_9 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, воно є справедливим.
Під час призначення покарання місцевий суд, з яким обґрунтовано погодився апеляційний суд, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини його скоєння, характер та спосіб вчиненого і посткримінальну поведінку засудженого, відсутність пом`якшуючих та наявність обтяжуючих покарання обставин (вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння).
Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій урахували й те, що засуджений раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, його вік, матеріальний та сімейний стан, стан здоров`я.
Врахувавши вищезазначені обставини в сукупності, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що призначене засудженому ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК відповідає принципу індивідуалізації, є достатнім і необхідним для виправлення винуватого та попередження вчинення ним нових злочинів і підстав вважати його явно несправедливим, на що прокурор та потерпілий указують у своїх касаційних скаргах, немає.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора щодо неправильного рішення місцевого суду в частині відшкодування витрат на правову допомогу, то слід зазначити наступне.
Прокурор у касаційній скарзі жодним чином не мотивував своєї незгоди із судовим рішенням у частині відшкодування витрат на правову допомогу, а прокурор, який брав участь у касаційному розгляді, взагалі не підтримав доводів касаційної скарги сторони обвинувачення у цій частині. Сторона захисту теж не підтримала зазначених доводів касаційної скарги.
При цьому слід наголосити, що правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом, а також документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, між потерпілим ОСОБА_6 і адвокатом ОСОБА_7 було укладено договір про надання правової допомоги. 
Виходячи з того, що у касаційній скарзі стороною обвинувачення не наведено будь-яких аргументів про неспівмірність витрат, понесених потерпілим на правову допомогу, обов`язок доведення яких покладається на сторону, яка ставить питання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, колегія суддів відхиляє і ці аргументи касаційної скарги.
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих цими судами рішень.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що в ході розгляду цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані касаційні скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 квітня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 серпня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника, прокурора та потерпілого – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3