ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 січня 2022 року
м. Київ
справа № 404/2605/20
провадження № 51-3472км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
потерпілого                                                 ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020120020001064 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 14 травня 2015 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст.  70 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 14 червня 2021 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ст. 124 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Вказаним вироком вирішено питання щодо запобіжного заходу та долю речових доказів.
Відповідно до вироку 13 лютого 2020 року близько 20:30 ОСОБА_6 разом
з потерпілим ОСОБА_7 , свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували
у кухонній кімнаті загального користування, розташованій на четвертому поверсі в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , де між ними виник словесний конфлікт, що переріс у бійку, в ході якої потерпілий ОСОБА_7 завдав ОСОБА_6 удару кулаком в обличчя. Далі ОСОБА_8 завдав кілька ударів ОСОБА_6 в живіт, від чого останній зігнувся. ОСОБА_6 було завдано не менше чотирьох ударів по тулубу. В цей час ОСОБА_6 , діючи з метою самозахисту і припинення протиправного суспільно небезпечного посягання на охоронювані законом права та інтереси, а також здоров`я, перевищуючи межі необхідної оборони від дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які були не озброєними, взяв зі столу ніж та завдав удару
в ліву частину живота ОСОБА_7 , спричинивши тяжкі тілесні ушкодження.
Кропивницький апеляційний суд скасував вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2021 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за
ст. 124 КК та ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Визначено дату початку відбування покарання та зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.
За результатами дослідження в суді апеляційної інстанції обставин установлених під час кримінального провадження, апеляційний суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_6 13 лютого 2020 року близько 20:30, перебуваючи в кухонній кімнаті загального користування, розташованій на четвертому поверсі в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , під час конфлікту, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно завдав ножем одного удару в ліву частину живота потерпілому ОСОБА_7 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у виді: рани по ходу реберної дуги зліва на рівні підпахвової лінії, яка продовжується в рановий канал, який проникає в черевну порожнину, з ушкодженням брижі ободової кишки, що ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею, які згідно з висновком експерта належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент спричинення.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції, засуджений звернувся до Суду
з касаційною скаргою, в якій висуває вимогу про скасування цього вироку та перекваліфікацію його дій на ст. 124 КК і призначення покарання в межах санкції вказаної статті або призначення нового розгляду в суді нижчої інстанції. Вказує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Обґрунтовуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, засуджений стверджує про те, що суд послався на показання потерпілого і свідків, які ті не давали, зазначає про неповноту апеляційного перегляду. На його переконання, апеляційний суд безпідставно відмовив
у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, які могли вплинути на законність та обґрунтованість рішення суду, доводили його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК. Також засуджений не погоджується із оцінкою доказів та вважає, що справу було розглянуто з обвинувальним ухилом. Не згоден із висновком апеляційного суду про відсутність обстановки необхідної оборони та вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно перекваліфікував його дії зі ст. 124 на ч. 1 ст. 121 КК.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав подану касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор і потерпілий вважали доводи касаційної скарги необґрунтованими, ва вимоги безпідставними, просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і  вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства. 
Апеляційне провадження є важливою гарантією досягнення мети і виконання завдань кримінального провадження. Підтверджуючи законність судових рішень, ухвалених судами першої інстанції, вносячи в них зміни, а також скасовуючи незаконні судові рішення, суд апеляційної інстанції тим самим забезпечує охорону прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована відповідна правова процедура.
Належний апеляційний перегляд забезпечує реалізацію права кожного на справедливий суд; перевірку законності й обґрунтованості оскаржених рішень суду першої інстанції; виправлення помилок у застосуванні норм матеріального чи процесуального права; недопущення виконання незаконних і необґрунтованих судових рішень.
Статтею 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. При цьому вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги. При цьому рішення має містити відповіднувласну оцінку та переоцінку доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. В такому разі дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом є обов`язковим.
В ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження,
із дотриманням вимог ст. 404 КПК. У разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції
є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак
доказів – достовірності, належності, допустимості – і саме це зумовлює перекваліфікацію дій особи на іншу статтю КК, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КК.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 ст. 7 КПК). У разі порушення зазначеної засади судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, не може бути визнано законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав, визначених п. 1 ч. 1 ст. 412 КПК, про що неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15-к (провадження № 51-2592км18), № 180/1597/17 (провадження 
№ 51-1413км21), № 520/14112/14-к (провадження № 51-846км20), справа №  517/639/17 (провадження № 51-2342 км 20).
Перевіряючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що місцевий суд зробив помилковий висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК, і цей висновок суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтується на тих доказах, які були досліджені під час судового розгляду. При цьому суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що в сукупності призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Апеляційний суд установив фактичні обставини кримінального провадження, відмінні від тих, що встановив місцевий суд, за результатом чого дії ОСОБА_6 кваліфікував за ч. 1 ст. 121 КК, водночас надав іншу оцінку доказам у провадженні, безпосередньо дослідивши лише частину з тих доказів, що були предметом дослідження суду першої інстанції. 
З матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні 10 березня 2021 року апеляційний суд вирішив клопотання прокурора про повторний допит потерпілого, обвинуваченого, свідків та часткове дослідження письмових доказів у провадженні. Було вирішено повторно допитати обвинуваченого, потерпілого та дослідити протоколи проведення слідчих експериментів за участю обвинуваченого від 10 квітня 2020 року, потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 08 квітня 2020 року, висновків експертів від 27 березня 2020 року № 295, від 10 квітня 2020 року № 349/295
та від 17 квітня 2020 року № 362/295 і матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого. У задоволенні клопотання в частині допиту свідків ОСОБА_8 і   ОСОБА_9 було відмовлено, прокурору надано можливість забезпечити явку вказаних свідків, після чого повторно вирішити зазначене клопотання. У судовому засіданні 11 березня 2021 року суд повернувся до вирішення питання про повторний допит згаданих вище свідків та задовольнив клопотання прокурора в цій частині.
За приписами ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені у ч. 1 ст. 7 КПК. Якщо апеляційний суд у ході перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у ст. 2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність. 
Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі порушувалося питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потребувало детальної перевірки матеріалів, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення, відмінне за змістом від рішення місцевого суду, не мав обмежуватися дослідженням меншої сукупності доказів порівняно з тією сукупністю, яку дослідив місцевий суд. Ухвалення апеляційним судом рішення без допиту свідка ОСОБА_10 , дослідження лише частини письмових доказів у провадженні, а також надання іншої оцінки доказам, які суд не досліджував безпосередньо, суперечить вимогам кримінального процесуального закону. 
З оскарженого судового рішення вбачається, що за відсутності безпосереднього дослідження всієї сукупності доказів, якими місцевий суд обґрунтував свої висновки, зокрема показань свідка ОСОБА_10 , висновків експерта від 06 квітня 2020 року № 154, від 21 квітня 2020 року № 379/154, від 11 березня 2020 року № 235, від 12 березня 2020 року № 245, від 01 квітня 2020 року № 52, від 03 квітня 2020 року № 250, від 03 квітня 2020 року № 249, від 10 квітня 2020 року № 252, протоколу огляду місця події від 13 лютого 2020 року, за яким було оглянуто приміщення кухонної кімнати, колегія суддів апеляційного суду, надавши іншу оцінки всій сукупності доказів, погіршила становище засудженого.
Показання свідка ОСОБА_10 було покладено в обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні привілейованого виду тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за скоєння якого передбачена ст. 124 КК, оцінено в сукупності й поєднанні з іншими доказами, серед яких показання ОСОБА_6 , а також висновки експерта від 06 квітня 2020 року № 154 та від 21 квітня 2020 року № 379/154. Відповідно до зазначених висновків експерта у ОСОБА_6 виявлено легкі тілесні ушкодження, а саме синці в ділянці лівого ока, у лівій ключичній ділянці лівого надпліччя, садна на передній поверхні шиї по середній лінії спини, поверхневі рани на слизовій верхньої губи справа з крововиливами навколо, які утворилися у результаті неодноразових локальних тупих травмувальних впливів тупого твердого предмета (предметів), різана рана з боку внутрішньої поверхні нижньої третини лівого передпліччя, яка утворилася від дії предмета, що має загострений край (лезо), а також тілесні ушкодження середньої тяжкості: переломи 8 та 9 лівих ребер на рівні середньої пахвової анатомічної лінії, що характерно для одноразового локального тупого травмувального впливу у ліву бічну поверхню грудної клітки. Комплекс виявлених тілесних ушкоджень не є характерним для утворення внаслідок падіння з висоти.
Суд апеляційної інстанції в наведених мотивах крім іншого вказав, що потерпілий ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 зазначали про те, що бійки на території кухні між потерпілим та обвинуваченим не було, тілесних ушкоджень обвинуваченому ніхто не заподіював, а тілесні ушкодження, встановлені експертизою щодо ОСОБА_6 , могли утворитися під час вибивання ножа з рук обвинуваченого свідком ОСОБА_8 вже після ножового порання потерпілого та після деякого часу утримання обвинуваченого на підлозі. Після заспокоєння ОСОБА_6 та до приїзду працівників поліції обвинуваченого вже ніхто не утримував і він вільно міг переміщатися по території кухні гуртожитку та залишити сліди крові, про що також зазначили і свідки, і потерпілий.
Водночас зміст показань потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , відображений у тексті оскарженого вироку апеляційного суду, не містить відомостей про те, що тілесні ушкодження у ОСОБА_6 могли утворитися під час вибивання ножа з рук обвинуваченого свідком ОСОБА_8 вже після заподіяння ножового поранення потерпілому та після деякого часу утримання обвинуваченого на підлозі, а також про те, що після заспокоєння ОСОБА_6 та до приїзду працівників поліції обвинуваченого вже ніхто не утримував і він вільно міг переміщатися по території кухні гуртожитку та залишити сліди крові. З огляду на це висновки апеляційного суду в цій частині є необґрунтованим припущенням, яке не підтверджується жодним доказом.
Отже, задовольняючи вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду належним чином не перевірила версії сторони захисту про заподіяння ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень у зв`язку із перевищенням меж необхідної оборони обвинуваченим, про те, що право на необхідну оборону виникло у ОСОБА_6 з огляду на суспільно-небезпечне посягання з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , що виявилось у нанесенні численних ударів, які призвели до заподіяння істотної шкоди здоров`ю. 
З матеріалів провадження вбачається, що в апеляційній скарзі прокурор навів доводи про неправильне застосування ст. 124 закону України про кримінальну відповідальність, які апеляційний суд вважав обґрунтованими. На вмотивування власних висновків про винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, цей суд послався на правові позиції щодо застосування ст. 36 КК, викладені в постанові Верховного Суду від 12 травня 2020 року (справа № 748/1226/18, провадження № 51-6185км19), та зазначив, що особа, яка спровокувала насильство, не може перебувати у стані необхідної оборони. 
Однак посилання на вказану постанову Верховного Суду щодо встановлення підстави необхідної оборони в цьому провадженні колегія суддів вважає нерелевантним і таким, що відокремлене від загального контексту іншого провадження, де фактичні обставини істотно відрізняються від обставин, установлених апеляційним судом у цьому провадженні, де апеляційний суд виходив з того, що бійки з обвинуваченим до нанесеного ним удару ножем потерпілому не було, а ОСОБА_6 спровокував конфлікт через те, що розпивав спиртні напої в гуртожитку на кухні загального користування і на зауваження свідка ОСОБА_8 , сина потерпілого ОСОБА_7 , почав чіплятися до нього. 
Водночас у провадженні № 51-6185км19 Верховний Суд встановив, що суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано взяли до уваги той факт, що удару ножем з боку засудженого передувала обопільна бійка, під час якої засуджений і потерпілий завдали один одному ударів кулаками та після втручання інших осіб припинили бійку. Обставини тієї справи не свідчать про те, що потерпілий мав намір застосувати більш небезпечне насильство (більшого ступеня), ніж те, що застосовувалося в попередньому епізоді бійки, і, таким чином, не доводять, що засуджений опинився в стані необхідної оборони, навіть якщо припустити, що потерпілий мав намір продовжити бійку.
З огляду на підстави необхідної оборони, визначені ст. 36 КК, віктимна поведінка, що виявляється у будь-якій іншій формі, відмінній від суспільно небезпечного посягання,
а яка спровокувала насильство з боку інших осіб, не виключає того, що особа опиниться в обстановці необхідної оборони.
Отже, належним чином не перевіривши та не спростувавши відповідно до вимог кримінального процесуального закону висновки суду першої інстанції про заподіяння засудженим ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про застосування ч. 1 ст. 121 закону України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за вказаною статтею КК, розцінивши доводи обвинуваченого про спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , порушив гарантоване право на об`єктивний, неупереджений розгляд справи в порядку, визначеному ст. 404 КПК, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду не можна вважати таким, що відповідає положенням статей 370, 420 КПК. Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи специфіку касаційного перегляду, суд касаційної інстанції позбавлений можливості виправити вказану помилку, оскільки не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а тому зазначене порушення може бути виправлене під час нового апеляційного перегляду.
Враховуючивикладене, касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково,
а вирок апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, повно, всебічно належним чином установити всі обставини, що мають істотне значення для застосування закону України про кримінальну відповідальність, та залежно від установленого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 14 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3