ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" лютого 2022 р.                                                          Справа №914/580/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді:                                                            Марка Р.І.,
Суддів:                                                                                Матущака О.І.,
          Кравчук Н.М.,
секретар судового засідання                                                   Залуцький Д.Т.,
представники учасники справи: 
позивач: Сеник П.Р. (самопредставництво); 
відповідачі: Воробець С.І. (адвокат);
розглянувши матеріали апеляційної скарги Львівського державного університету безпеки життєдіяльності б/н та б/д (вх. № 01-05/3491/21 від 18.10.2021)
на рішення Господарського суду Львівської  області  від 11.08.2021 (повний текст рішення складено 01.09.2021) 
у справі № 914/580/21 (суддя З.П. Гоменюк)
за позовом: Львівського державного університету безпеки життєдіяльності, м. Львів
до відповідача Фізичної особи-підприємця Радовича Данила Романовича, Львівська область, Городоцький район, м. Комарно
про зобов`язання вчинити дії та відшкодування збитків,

ВСТАНОВИВ:
У березні 2021 року Львівський державний університет безпеки життєдіяльності звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Радовича Данила Романовича про зобов`язання вчинити дії та відшкодувати збитки. 
Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує на те, що у вересні 2019 року між Львівським держаним університетом безпеки життєдіяльності та ФОП Радович Данилом Романовичем укладено договір підряду № 334 по капітальному ремонту підлоги в гаражах позивача. На виконання укладеного договору відповідач виконав погоджені роботи та здав їх позивачу в експлуатацію у грудні 2019, однак в процесі експлуатації об`єкта позивач виявив недоліки (дефекти), зокрема відшарування поверхні промислової підлоги місцями. Виявлені недоліки в роботі відповідача підтверджуються проведеним будівельно-технічним дослідженням експерта  Львівського НДІ СЕ № 7399 від 16.12.2020. У зв`язку із наведеним Львівський державний університет безпеки життєдіяльності звернувся з позовом до ФОП Радовича Д.Р. про усунення недоліків у роботі по капітальному ремонту підлоги в гаражах університету і стягнення витрат  по залученню експерта.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.08.2021 у справі №914/580/21 відмовлено у задоволенні позову Львівського державного університету безпеки життєдіяльності до відповідача фізичної особи-підприємця Радовича Данила Романовича про зобов`язання вчинити дії та відшкодування збитків.
Рішення місцевого господарського суду мотивоване ст. 11, 15, 16, 509, 526, 626, 627, 837, 853, 857, 857, 875, 883, 884  ЦК України та ст. 174, 224, 225, 318  ГК України. Дослідивши обставини справи, місцевий господарський суд, дійшов висновку про те, позивач звернувся з даним позовом до суду передчасно, оскільки ним не дотримано поряду повідомлення відповідача про наявність підстав для складання  дефектного акту, як наслідок не складено дефектний акт, як того вимагає укладений між сторонами договір підряду № 334 від 10.09.2019. Висновок експерта, на думку суду першої інстанції, не може замінити собою дефектний акт, який є необхідним в питаннях фіксації виявлених недоліків та породжує обов`язок підрядника усунути дефекти. Також щодо висновку експерта суд першої інстанції зазначив, що такий не може вважатися доказом у справі, оскільки у висновку не зазначено, що його підготовлено для подання до суду, а експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Апелянт наголошує на тому, що відповідно до норм чинного законодавства та умов укладеного між сторонами  договору підряду № 334 від 10.09.2019, відповідач гарантує позивачу якість виконаної ним роботи. Оскільки в процесі експлуатації об`єкта замовником виявлені недоліки (дефекти здійсненої роботи), про що складено висновок експерта, позивач вважає, що  відповідач повинен усунути недоліки виявлені у роботі по капітальному ремонту підлоги в гаражах Львівського державного університету безпеки життєдіяльності. 
Щодо відсутності у висновку експерта вказівки про його складення для  подання до суду і щодо обізнаності експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, апелянт вказує, що судом першої інстанції неправомірно визначено  обов`язковість зазначення таких відомостей у висновку.
Апелянт зазначає, що експертизи та експертні дослідження проводяться судовими експертами державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових  експертиз Міністерства юстиції України та атестованими судовими експертами, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, що визначено Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ від 08.10.1998 № 53/5. Підставою для проведення експертизи є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовим зверненням особи у випадках, передбачених законом. Результати проведення експертизи викладаються у письмовому документі -висновку експерта.
В інших випадках проводиться експертне дослідження, підставою для проведення якого є договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовою заявою (листом) замовника (юридичної або фізичної особи). Результати проведення експертних досліджень викладаються у письмовому документі - висновку експертного дослідження.
Висновок експертного дослідження відповідає за структурою і змістом висновку експерта, з такими винятками: опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.  
Наведене, на думку апелянта свідчить, про те що експерт не мав обов`язку зазначати у своєму висновку про те, що він попереджений про кримінальну відповідальність щодо завідомо неправдивого висновку.
Щодо зазначення у висновку експерта інформації про те, що висновок підготовлено для подання до суду, апелянт зазначає, що такої інформації даний документ не міг містити в собі, оскільки експертне дослідження проводилося на етапі  до позовного врегулювання спору. Також скаржник звертає  увагу на те, що порядок проведення експертного дослідження з зазначенням вказаної вище інформації (що висновок підготовлено для подання до суду) чи за її відсутності є одним і тим же.
Також позивач стверджує, що дефектний акт, як і висновок експертного дослідження мають єдину мету, а саме фіксування факту наявності дефектів, що виникли з вини виконавця договору підряду № 334 від 10.09.2019.
Не погоджується позивач також з висновком суду першої інстанції про те, що зміст висновку експерта не дає змоги вважати доведеною вину відповідача у виникненні недоліків, так як в ньому міститься інформація про особисте виконання представниками позивача  певних ремонтних робіт на пошкодженій підлозі, оскільки висновок експерта має чітке посилання  на те, що причиною  пошкоджень бетонної підлоги у гаражах є недотримання технологічного процесу її влаштування, а саме недотримання температурного режиму  та достатньої витримки бетонних сумішей.

У відзиві на апеляційну скаргу ФОП Радович Д.Р. заперечує доводи апеляційної скарги позивача та вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. На думку відповідача, позивач у справі належними і допустимими доказами не довів наявності підстав для покладення на відповідача обов`язку безоплатно усунути недоліки у роботі.
Обов`язок виконавця договору усувати такі дефекти за свій рахунок, зазначає відповідач, пов`язується з наявністю вини виконавця у наявності дефектів (п.4.4.3. договору) і з необхідністю дотримання сторонами процедури фіксації виявлених недоліків та погодження способів і строків їх усунення. 
Згідно умов договору Єдиним документом, який фіксує виявлені недоліки виконаних робіт, є дефектний акт, складений за участі обох сторін договору, чи без участі виконавця, у випадку його неявки без поважних причин, або ж навіть за участі замовника та залучених ним незалежних експертів.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2021 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Марка Р.І., суддів Кравчук Н.М., Скрипчук О.С.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Львівського державного університету безпеки життєдіяльності б/н та б/д (вх. № 01-05/3491/21 від 18.10.2021) на рішення Господарського суду Львівської  області  від 11.08.2021 у справі № 914/580/та призначено розгляд даної справи на 09.12.2021.
У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Марка Р.І., судове засідання 09.12.2021 у даній справі не відбулося.          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2021 розгляд справи призначено на 10.01.2022.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2022 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Марка Р.І., суддів Кравчук Н.М., Матущака О.І.
В судовому засіданні 10.01.2022 оголошено перерву  у розгляді даної справи до 27.01.2022.
В судовому засіданні 27.01.2022 оголошено перерву  у розгляді даної справи до 17.02.2022.

В судовому засіданні 17.02.2022 представник позивач підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених  у ній та просив суд  скасувати оскаржуване судове рішення і прийняти нове, яким позов задоволити, представник відповідача заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив залишити без змін оскаржуване .

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, апеляційним господарським судом   встановлено наступне.

10.09.2019  між Львівським державним університетом безпеки життєдіяльності (замовник) та ФОП Радовичем Данилом Романовичем (виконавець) укладено договір підряду №334 по капітальному ремонту підлоги в гаражах Львівського державного університету безпеки життєдіяльності за адресою: м. Львів, вул. Клепарівська, 35. Інв. №101330011.
Відповідно до п.1.1. договору виконавець в межах твердої договірної ціни зобов`язується на свій ризик власними та/або залученими силами та засобами виконати роботи з капітального ремонту підлоги в гаражах Львівського державного університету безпеки життєдіяльності за адресою: м. Львів, вул. Клепарівська, 35. Інв. №101330011, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити вартість виконаних робіт в порядку та строки, передбачені умовами договору (код послуги по ДК 021:2015 - 45453000-7).
Згідно з п.2.3. договору, вартість робіт капітального ремонту об`єкта складає 177770,36 грн, в тому числі ПДВ 20% - 29628,39 грн.
За умовами п.3.6., 8.1 договору, виконавець гарантує якість закінчених робіт капітального ремонту об`єкту та можливість його експлуатації протягом гарантійного строку визначеного цим договором.
Замовник зобов`язується вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених виконавцем порушень або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються виконавцем, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни (п.4.2.2. договору).
Як встановлено у пунктах 4.4.3. договору, виконавець зобов`язується: за свій рахунок усунути дефекти та недоліки виконаних робіт, що виникли з вини виконавця і які можуть бути виявлені під час приймання робіт та в гарантійний термін. Вказані дефекти та недоліки оформляються відповідними актами, підписаними уповноваженими представниками сторін.
Пунктом 4.4.4. визначений обов`язок виконавця гарантувати надійність і якість виконаних робіт протягом гарантійного терміну, що передбачено договором та чинним законодавством.
Пунктом 5.1. договору погоджено, що факт виконання робіт оформляється шляхом підписання сторонами актів приймання-передачі виконаних (форма №КБ-2в). і довідки про вартість виконаних робіт (форма №КБ-р) (надалі - "Довідка"). В акті та довідці відображаються обсяги виконаних робіт та їх вартість, підтверджені замовником і виконавцем, які є первинними обліковими документами. На підставі зазначених документів замовник проводить розрахунки з виконавцем.
Виконавець гарантує якість закінчених робіт та також можливість безперервної і нормальної експлуатації об`єкта протягом п`яти років з моменту підписання акту приймання-передачі закінчених робіт замовником. Початком гарантійного строку вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт (п.8.1. та 8.4. договору).
Відповідно до п.8.2. договору, у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах недоліків (дефектів) замовник протягом 20-ти днів після їх виявлення повідомить про це виконавця і запрошує його для складання дефектного акту та обговорення порядку та строків усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо виконавець не з`явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк замовник має право залучити до складання акту незалежних експертів, повідомивши про це виконавця. Акт, складений без участі виконавця, замовник надсилає йому для виконання протягом 10-ти днів після складання.
Згідно з п.8.3. договору, виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти, допущені з його вини, протягом строків, визначених дефектним актом. Якщо протягом 10-ти днів підрядник не приступає до ліквідації порушень замовник може залучати для цього третіх осіб з компенсацією усіх витрат та понесених збитків за рахунок виконавця.
За умовами п.8.5. договору, виконавець відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного терміну, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частини; неправильної його експлуатації; неправильної інструкції щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими замовником іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими третіми особами.
Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року №2 прийнято виконані відповідачем роботи по капітальному ремонту підлоги в гаражах ЛДУЖ за адресою: м. Львів, вул. Клепарівська, 35, інв. № 101330011.
В матеріалах справи наявні листи-звернення позивача від 24.07.2020, 25.08.2020 та 05.10.2020, адресовані замовником виконавцю, в яких зазначено про виявлені в процесі експлуатації недоліки - відшарування промислової підлоги місцями. У зверненнях замовник пропонував виконавцю прибути на об`єкт для складання дефектного акту та обговорення порядку і строків усунення виявлених недоліків або у разі неможливості прибуття у визначений замовником час - повідомити про це завчасно для погодження іншої зручної дати.

Згідно висновку експерта №7399 від 16.12.2020 влаштування бетонної підлоги в гаражах не відповідає вимогам діючих будівельних норм та стандартів, а причиною пошкоджень бетонної підлоги у гаражах є недотримання температурного режиму та достатньої витримки бетонних сумішей; вартість ремонтно-будівельних робіт, які необхідно провести для ліквідування наслідків неякісного капітального ремонту з влаштування підлоги в гаражах ЛЖУБЖД станом на час проведення дослідження становить 202508 грн (локальний кошторис на будівельні роботи та зведений кошторисний розрахунок додано до висновку).

Претензією від 31.12.2020 про дотримання гарантійних строків якості закінчених робіт на об`єкті по договору №334 позивач повідомив відповідача про виявлені недоліки та висновки, зроблені внаслідок експертного дослідження, і просив його за власний кошт усунути недоліки (дефекти) у виконаних роботах з капітального ремонту підлоги в гаражах позивача, попередньо узгодивши дату початку робіт з університетом, а також відшкодувати збитки, пов`язані з залученням незалежного експерта в розмірі 6 537, 60 грн. 

Дослідивши обставини справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Як передбачено ст.174 ГК України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Як встановлено ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Статтею 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.
Статтею 858 ЦК України визначено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором (ч.1 ст.858 ЦК України).
Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (ч.ч.1, 2 ст.883 ЦК України).
Відповідно до ч.1 ст.884 ЦК України, підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
Пунктом 8.1 укладеного сторонами договору підряду № 334 від 10.09.2019 гарантується якість закінчених виконавцем робіт та можливість експлуатації об`єкта протягом п`ятирічного гарантійного строку.

Частинами 2 та 4 ст. 884 ЦК України визначено, що підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення. 

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем в межах гарантійного строку було виявлено недоліки виконаних відповідачем робіт. З наведеного вище вбачається, що умови договору і норми законодавства встановлюють обов`язок виконавця усувати такі дефекти за свій рахунок.
Позивач звертався до відповідача з листами від 24.07.2020, від 25.08.2020 та від 05.10.2020 (а. с. 13-17) в яких повідомив про наявність дефектів у підлозі (відшарування промислової підлоги місцями) щодо ремонту якої відповідач надавав позивачу відповідні послуги. Цими зверненнями замовник пропонував виконавцю прибути на об`єкт 10.08.2020, 20.10.2020 та 26.10.2020 відповідно для складання дефектного акту та обговорення порядку і строків усунення виявлених недоліків. У цих листах позивач також зазначав, що у разі неможливості прибуття відповідача для складання дефектного акту у зазначені позивачем дати, останній просить повідомити його про це завчасно для погодження іншої зручної дати.
Зазначені вище листи направлені позивачем відповідачу, що підтверджується списками згрупованих поштових відправлень від 24.07.2020, 27.08.2020 та 05.10.2020 (а. с. 77-79).
Відповідач у свою чергу на зазначені вище листи позивача не відреагував, у визначений позивачем час для складання дефектного акту по виявлених недоліках не з`явився, про зручний для нього інший час зустрічі з метою складення дефектного акту позивача також не повідомляв. 
Так, місцевий господарський суд зробив висновок про те, що обов`язок виконавця усувати виявлені замовником дефекти за свій рахунок не є абсолютним і зазначив, що такий обов`язок пов`язується з наявністю вини виконавця (п.4.4.3. договору) і з необхідністю дотримання сторонами певної процедури фіксації виявлених недоліків та погодження способів і строків їх усунення. 
Суд першої інстанції зазначив, що єдиним актом, який може встановлювати наявність дефектів у виконаних роботах є дефектний акт, складений за участі обох сторін чи без участі виконавця, у випадку його неявки без поважних причин, або ж навіть за участі замовника та залучених ним незалежних експертів. Крім цього саме дефектним актом, який до того ж повинен надсилатись підряднику у разі його складення без участі останнього, визначаються конкретні строки для усунення виявлених дефектів.
З такими висновками колегія суддів Західного апеляційного господарського суду не погоджується, виходячи з наступного.

Згідно з частинами першою, другою статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд може встановити наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, таким засобом як висновок експерта.
За вимогами ч. 1,3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Разом з цим докази, які подаються до господарського суду, підлягають оцінці відповідно до статті 86 ГПК України, за якою суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
Частиною третьою статті 98 ГПК України передбачено, що висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи.
Разом з цим, відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.
З огляду на наведене учасник справи на обґрунтування своїх вимог і заперечень має право подати суду висновок експерта, виготовлений на його замовлення із дотриманням вимог процесуального закону. Такий висновок експерта є доказом, який може бути прийнятий та оцінений судом у сукупності з іншими поданими у справі доказами. Суд звертається до свого правового висновку, викладеного у пункті 9.24 постанови від 19.05.2020 у справі № 908/1102/19.
Наведене свідчить про те, що висновок експерта № 7399 від 16.12.2020 поряд з іншими доказами у справі (належним неодноразовим повідомленням відповідача про необхідність складання дефектного акту; наявності в межах гарантійного терміну дефектів у підлозі, капітальний ремонт якої здійснював відповідач) поряд з іншими доказами у справі можна вважати належним доказом у справі.

Так умовами договору визначено, що в разі виявлення дефектів у виконаних роботах підрядником, замовник запрошує останнього для складання дефектного акту, якщо такий не з`являється для його складення, то такий акт складається замовником із залученням до його складення незалежних експертів.
Таким чином, після звернення до виконавця договору з листами про наявність дефектів у ремонтованій відповідачем підлозі від 24.07.2020, від 25.08.2020 та від 05.10.2020 з пропозиціями з`явитися відповідачу на об`єкт для складання дефектного акту та відсутністю відповіді на ці листи відповідача, позивач згідно умов договору мав право скласти такий дефектний акт з залученням до його складення незалежного експерта.
У зв`язку із наведеним позивач звернувся до Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз з заявою про проведення будівельно-технічного дослідження з встановлення якості виконаних робіт з влаштування бетонної підлоги в гаражах університету та вартості робіт для ліквідації пошкоджень.
На вирішення експертного дослідження поставлені наступні питання:
- яка якість виконання робіт з влаштування бетонної підлоги в гаражах ЛДУБЖД за адресою: м.  Львів, вул. Клепарівська, 35. Інв. №101330011? Внаслідок чого виникли на ній пошкодження?
- яка вартість робіт, які необхідно виконати для ліквідації пошкоджень?

Частинами 3 та 4 ст. 853 ЦК України визначено, що якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Таким чином, дефектний акт, як і наявний в матеріалах даної справи висновок експертного дослідження мають єдину мету, а саме фіксування факту наявності дефектів що виникли з вини виконавця.
Наданий позивачем експертний висновок свідчить про залучення ним до визначення дефектів і вартості їх усунень незалежного експерта, як того вимагає укладений між сторонами договір підряду № 334 від 10.09.2019. 
А твердження суду першої інстанції про те, що єдиним актом, який може встановлювати наявність дефектів у виконаних роботах є дефектний акт, суд апеляційної інстанції оцінює критично і вважає, що у даному випадку такі висновки свідчать про надмірний формалізм суду першої інстанції при оцінці доказів даної справи. 
Експертна установа, яка здійснювала експертне дослідження щодо наявності дефектів підлоги позивача є  Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз, до повноважень якого належить здійснення в тому числі будівельно-технічних експертиз. Виконання експертизи покладено на старшого наукового співробітника лабораторії будівельно- та земельно-технічних досліджень ЛНДІСЕ Анісімову Тетяну Іванівну, яка має повну вищу будівельно-технічну освіту, кваліфікацію за освітою "Інженер-будівельник", 2-й кваліфікаційний клас судового експерта з правом проведення судових експертиз по спеціальностях: 10.6. "Дослідження об`єктів нерухомості будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", 10.7. "Розподіл земель і визначення порядку користування земельними ділянками", 10.10 "Визначення оціночної вартості будівельних об`єктів і споруд", 10.14. "Оцінка земельних ділянок" (свідоцтво судового експерта №88-Д від 23.10.2020, термін дії до 23.10.2023), має стаж експертної роботи з 2004 року.
З наведеного вбачається, що висновок експерта здійснював кваліфікований спеціаліст в галузі даного дослідження, який мав право втановлювати обставини наявних дефектів у підлозі, визначати їх причину  та визначати вартість ліквідації пошкоджень.
Внаслідок проведеного дослідження,  складено висновок експерта № 7399 від 16.12.2020 відповідно до якого експерт прийшов висновку, що влаштування бетонної підлоги в гаражах не відповідає вимогам діючих будівельних норм та стандартів. Причиною пошкоджень бетонної підлоги у гаражах Львівського університету безпеки і життєдіяльності є недотримання технологічного процесу її влаштування, зокрема недотримання  температурного режиму та достатньої витримки бетонних сумішей. Вартість ремонтно-будівельних робіт, які необхідно провести для ліквідування наслідків неякісного капітального ремонту з влаштування підлоги в гаражах Львівського університету безпеки і життєдіяльності станом на час проведення дослідження становить 202508 грн (локальний кошторис на будівельні роботи та зведений кошторисний розрахунок додано до висновку).

Предметом даного позову є зобов`язання відповідача безоплатно усунути недоліки у виконаній ним роботі, дані недоліки, як зазначено вище, встановлені висновком кваліфікованого експерта.
Оскільки відповідач на звернення позивача не з`явився для складання дефектного акту щодо  виконаних  робіт, останній звернувся до експерта для встановлення таких недоліків, оскільки самостійно не був уповноважений встановлювати дефекти і давати оцінку вартості їх усунення.
Наведене свідчить про те, що даний експертний висновок за своїм змістом відображає те, що мало би бути викладене сторонами правочину у дефектному акті, чого, з вини відповідача (через його неявку) зроблено не було.

Претензією від 31.12.2020 про дотримання гарантійних строків якості закінчених робіт на об`єкті по договору №334 позивач повідомив відповідача про виявлені недоліки та висновки, зроблені внаслідок експертного дослідження, і просив його за власний кошт усунути недоліки (дефекти) у виконаних роботах з капітального ремонту підлоги в гаражах ЛДУБЖД, попередньо узгодивши дату початку робіт з університетом, а також відшкодувати збитки, пов`язані з залученням незалежного експерта в розмірі 6537,60 грн. Дану претензію надіслано відповідачу 02.01.2021, що підтверджується списком згрупованих відправлень (а. с. 76)
Таким чином, позивачем дотримано також умови договору, зокрема його п. 8.1 щодо повідомлення відповідача про наявність дефектів (недоліків) підлоги, після їх виявлення. Після отримання даного листа, в супереч вимогам ст. 859, 883, 884 ЦК України, відповідач жодних дій для самостійного усунення недоліків не  вчиняв, відтак позовні вимоги Львівського державного університету безпеки життєдіяльності є обгрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Платіжним дорученням №2491 від 09.12.2020 р. Львівський державний університет безпеки життєдіяльності оплатив Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз 6537,60 грн за будівельно-технічне експертне дослідження.
З врахуванням ч. 4 ст. 853, витрати за проведення експертизи покладаються на виконавця договору підряду, оскільки експертизою встановлено, що причиною пошкоджень бетонної підлоги у гаражах Львівського університету безпеки і життєдіяльності є недотримання технологічного процесу її влаштування, яке здійснювалось ФОП Радовичом Д.Р.

Згідно з   ст. 269 ГПК України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За приписами ч. 3 ст. 13 ГПК України   кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Згідно зі  статтею 79 ГПК України  наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 86 ГПК України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З врахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вважає, що рішення господарського суду Львівської області від 11.08.2021 підлягає скасуванню, а позов Львівського державного університету безпеки життєдіяльності до Фізичної особи-підприємця Радовича Данила Романовича про зобов`язання вчинити дії та відшкодування збитків,- задоволенню.
Судовий збір, сплачений скаржником за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції, на підставі   ст. 129 ГПК України   покладається на відповідачів.
Керуючись ст. ст. 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 277,  281, 282    ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Львівського державного університету безпеки життєдіяльності задоволити.
2.          Рішення Господарського суду Львівської  області  від 11.08.2021 у справі № 914/580/21 скасувати та прийняти нове рішення. Позов Львівського  державного університету безпеки життєдіяльності до ФОП Радовича Данила Романовича задоволити. Зобов`язати ФОП Радовича Данила Романовича безоплатно усунути недоліки у роботі по капітальному ремонту підлоги в гаражах Львівського державного університету безпеки життєдіяльності за адресою: м. Львів, вул. Клепарівська, 35 інв. 101330011 протягом 4-х місяців з дня  набрання  сили рішенням. 
3.          Стягнути з ФОП Радовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Львівського державного університету безпеки життєдіяльності (79007, вул. Клепарівська, 35, м. Львів, код ЄДРПОУ 08571340) 6 537, 60 грн витрат по залученню експерта, 2270 грн судового збору за розгляд справи судом першої інстанції та 6810 грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
4.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
5.          Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

У зв`язку із введенням на території України воєнного стану відповідно до  Указу Президента України від 24.02.2022 N 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні",  повний текст постанови складено та підписано  12.03.2022.

Головуючий -суддя                                                            Марко Р.І.

Суддя                                                                                Матущак О.І.

          Суддя                                                                                Кравчук Н.М.