ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 лютого 2022 року           справа №200/5116/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Гаврищук Т.Г.,  Компанієць І.Д., за участю секретаря судового засідання – Харечко О.П., представника першого відповідача – Тичиніна Я.Д., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року (повний текст складено 10 вересня 2021 року в м. Слов`янськ Донецької області) у справі № 200/5116/21(головуючий суддя в 1 інстанції – Тарасенко І.М.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, третя особа - Офіс Генерального прокурора  про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошових виплат за час вимушеного прогулу,-

                                                         ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Донецької обласної прокуратури; Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів   в якому просив суд:
визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 13 від 09.03.2021 року № 22 «Про неуспішне проходження прокурором Кальміуського  відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
визнати протиправним та скасувати наказ Донецької обласної прокуратури від 24.03.2021 року № 658-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 2; поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 24.03.2021 року; стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 09.03.2021 року № 22 «Про неуспішне проходження прокурором Кальміуського відділу Маріуполськьої місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Визнано протиправним та скасувати наказ Донецької обласної прокуратури  № 658-к від 24.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1  з посади прокурора Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області. Поновлено ОСОБА_1 на посаду прокурора Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток на час вимушеного прогулу в розмірі 113026 (сто тринадцять тисяч двадцять шість) грн. 24 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Не погодившись із таким судовим рішенням, Донецька обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких просять суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог
В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності (другий етап атестації) позивач набрав   91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. 
Ці результати відображені у відповідній відомості, у зв`язку з цим прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.           Зазначили, що висновки суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права.
Вважає звільнення позивача правомірним.
Представник першого відповідача в судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити.
Позивач в судове засідання не з`явився, про дату,  час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції – скасувати, з наступних підстав.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 .
С 23 жовтня 2012 року по 26 березня 2020 року позивач працював в органах прокуратури, що підтверджується записами у трудовій книжці НОМЕР_3 , №№ 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17.
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
10 жовтня 2019 року позивач подав заву на ім`я Генерального прокурора, про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
23 лютого 2021 року позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Згідно даних комп`ютерної програми тестування, за результатами іспиту позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного бала для успішного складання іспиту, проте позивач вважаючи, що програма невірно обробила його відповіді на абстрактно логічний та вербальний тест, у зв`язку із чим 23 лютого 2021 року подав заяву голові тринадцятої кадрової комісії про надання можливості перездачі іспиту.
На свою заяву позивач не отримав відповідь, оскільки як вбачається з листа № 07-978-21 від 27.04.2021 року, положеннями Порядку роботи кадрових комісій та Порядку проходження прокурорами атестації не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви.
Рішенням тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратуру гарнізонів № 22 від 09.03.2021 року, вирішено про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного бала (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Наказом Донецької обласної прокуратури № 658-к від 24 березня 2021 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 26 березня 2021 року. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача є незаконним, порушене право підлягає відновленню.
Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог з наступних підстав.
З 25 вересня 2019 року набув чинності  Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”  (далі - Закон №113-IX).
Підпунктами 1, 2 пункту 1  розділу І Закону №113-IX  внесено зміни до таких законодавчих актів України, як, зокрема, у  Кодекс законів про працю України (далі – КзпП України).
Так,  статтю 32 КЗпП України  доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус”, та  статтю 40 цього Кодексу  доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього  Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус”
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає  Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру"
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена  статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У силу частини 3  статті 16 цього Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Отже, положення  Кодексу законів про працю України  не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.
За таких обставин застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у  статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною 5  статті 51 зазначеного Закону  визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
За змістом пункту 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
В пункті 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX занотовано, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог  Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).
Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація відповідно до пункту 9 Порядку № 221 проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
Як встановлено судами, позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
За змістом пункту 13 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:
- складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:
складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.
За правилами пункту 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Так, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.
Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).
У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п.4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5)
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).
23 лютого 2021 року позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Згідно даних комп`ютерної програми тестування, за результатами іспиту позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного бала для успішного складання іспиту, проте позивач вважаючи, що програма невірно обробила його відповіді на абстрактно логічний та вербальний тест, у зв`язку із чим 23 лютого 2021 року подав заяву голові тринадцятої кадрової комісії про надання можливості перездачі іспиту.
Рішенням тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратуру гарнізонів № 22 від 09.03.2021 року, вирішено про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного бала (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Наказом Донецької обласної прокуратури № 658-к від 24 березня 2021 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 26 березня 2021 року. 
При цьому, наказ прийнято на підставі рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратуру гарнізонів № 22 від 09.03.2021 року.
Суд звертає окрему увагу на те, що позивачу після подання відповідної заяви на підтвердження свого бажання пройти атестацію, було відомо про усі умови та процедури проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і те, що у разі неуспішного проходження ним будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення"  Закону  № 113-IX,  його буде звільнено з посади прокурора.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності  Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців” (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою  статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених  Законом України "Про державну службу”. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й “Про прокуратуру”.
Тобто, запровадження  Законом № 113-IX  атестації прокурорів пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями  Закону №113-IX  та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені  КЗпП України  та  Конституцією України.
Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення  Закону № 113-IX  на день ухвалення рішення у даній справі є чинними та неконституційними у встановленому  законом  порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування, на думку суду, відсутні.
Кадрові комісії згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру"  за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, на підставі вищезазначеної норми Закону № 113-IX  прийнято наказ про звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України “Про прокуратуру” .
З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру"  прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури.
Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, адже зазначене передбачено положеннями  Закону №  113-IX, які, як уже зазначалось судом вище, є чинними та неконституційними не визнавались.
Водночас, суд зважує на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні  статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено  законом  і переслідує абсолютно легітимну мету - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співмірною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з  висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.
Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.
З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені вище обставини, суд  першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний наказ прокурора про звільнення позивача є правомірним.
Враховуючи вищевикладене, відсутні також підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх. 
Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеній  у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/2020, від 20 жовтня 2021 року у справі № 640/25298/19.
За унормуванням ч. 5 ст. 242 КАС України   при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Доводи апеляційної скарги спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому наявні підстави для його скасування.
За приписами ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
І відповідачами  доведено, що у спірних правовідносинах вони діяли правомірно.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.                                            
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є  неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про  відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись статтями  271, 272, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
                                                   
                                                      ПОСТАНОВИВ:
                                                   
Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі  № 200/3311/21-а– задовольнити. 
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі № 200/3311/21-а– скасувати.
Прийняти нову постанову.
Відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, третя особа - Офіс Генерального прокурора  про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошових виплат за час вимушеного прогулу.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено в судовому засіданні 21 лютого 2022 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 24 лютого 2022 року.

Судді                                                                                             А.В. Гайдар 
                                                                                          Т.Г. Гаврищук
                                                                                          І.Д. Компанієць