ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року	  м. Одеса	Справа № 923/747/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Колоколова С.І.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м. Одеса, проспект Шевченка, 29)

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв"
на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021
по справі №923/747/21
за позовом Міського комунального підприємства "Миколаївводоканал"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв"
про стягнення 221 180,79 грн.,
(суддя першої інстанції: Сулімовська М.Б., дата та місце ухвалення рішення: 11.11.2021, Господарський суд Херсонської області, м. Херсон, вул.Театральна, 18)

У червні 2021 року Міське комунальне підприємство "Миколаївводоканал" (далі – МКП «Миколаївводоканал») звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв" (ТОВ «Водолазно-будівельна компанія «Технодрайв») про стягнення 221180,79 грн. заборгованості за Договором про надання послуг.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що 06.11.2020 між сторонами було укладено Договір про надання послуг №06/11-2020, за умовами якого відповідач зобов`язався за завданням позивача та у встановлені Договором строки надати послуги з очищення рибозахисних споруд цеху водопроводу "Дніпро-Миколаїв", а позивач зобов`язався прийняти та оплатити надані послуги. На виконання умов договору позивач перерахував авансовий внесок, водночас відповідач у встановлений строк свої зобов`язання виконав частково, у зв`язку з чим позивач претензією від 28.01.2021 повідомив відповідача про односторонню відмову від Договору та просив повернути авансовий внесок і сплатити штрафні санкції, передбачені умовами укладеного між сторонами Договору.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 по справі №923/747/21 позов задоволено у повному обсязі, стягнуто з ТОВ "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв" на користь МКП "Миколаївводоканал" - 19080 грн. 78 коп. авансованого внеску, 28200 грн. 00 коп. пені, 32900 грн. 00 коп. штрафу, 141000 грн. 00 коп. штрафу, 3317 грн. 71 коп. судового збору.
Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що зважаючи на встановлені факти невиконання відповідачем умов Договору щодо надання послуг в обумовлені строки, та вимоги діючого законодавства,  позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню у повному обсязі, у зв`язку з чим з ТОВ "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв" на користь позивача МКП "Миколаївводоканал" стягнув 19080, 78 грн. авансового внеску, 28200,00 грн. пені, 32900,00 грн. штрафу, 141000,00 грн. штрафу.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ТОВ «Водолазно-будівельна компанія «Технодайв» звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 по справі №923/747/21 скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог МКП «Миколаївводоканал» в повному обсязі.
Відповідач не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його необґрунтованим, ухваленим судом з порушенням норм матеріального права та таким, що суперечить нормам чинного законодавства України.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправомірно та безпідставно задоволено вимоги МКП «Миколаїводоканал» про одночасне стягнення пені та штрафу фактично за одне порушення. Крім того, судом при задоволенні вимоги про стягнення пені у розмірі 28200,00 грн. безпідставно не враховано законодавчо встановлені обмеження щодо розміру пені, що підлягає стягненню, встановлене нормами Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань». Враховуючи факт того, що пеня за своїм призначенням та природою є видом неустойки саме за порушення грошового зобов`язання, позиція суду першої інстанції щодо неможливості застосування норм щодо обмеження пені, що підлягає стягненню, є помилковою та такою, що суперечить чинному законодавству.
Заявник апеляційної скарги вказує, що підстави для застосування штрафних санкцій, передбачених п.7.4 Договору, в даному випадку відсутні, оскільки факт начебто невиконання відповідачем зобов`язань за Договором спростовується як матеріалами справи, так і підтвердженням МКП «Миколаївводоканал» факту виконання Виконавцем частини зобов`язань та прийняття відповідних робіт. Застосування штрафних санкцій, передбачених п.7.4 Договору в даному випадку є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з відсутністю відповідних підстав.
Також апелянт зазначає, що в даному випадку судом першої інстанції жодним чином не було розглянуто питання щодо наявності вини відповідача у факті затримки виконання зобов`язань за Договором.
Крім того, відповідач вказує, що судом першої інстанції не надано оцінки обставинам, що значно перешкоджали виконанню зобов`язань на умовах та устроки, передбачені Договором.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв" на рішення Господарського суду Херсонської області    від 11.11.2021 по справі №923/747/21, вирішено розглянути апеляційну скаргу ТОВ "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв" на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 по справі №923/747/21 у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження. 
14.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від МКП «Миколаївводоканал» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги, наполягає на залишенні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Позивач у відзиві зазначає, що рішення Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 у справі №923/747/21 є законним і обґрунтованим, оскільки його ухвалено в результаті повного з`ясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального та з дотриманням норм процесуального права, а апеляційну скаргу відповідача – неправомірною та безпідставною, оскільки відповідач у своїй апеляційній скарзі не навів жодних доказів чи підстав, які можуть бути підставою для скасування рішення суду.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 06.11.2020 між МКП "Миколаївводоканал" (Замовник) та ТОВ "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв" (Виконавець) укладено Договір про надання послуг №06/11-2020, за умовами якого Виконавець зобов`язується за завданням Замовника та у встановлені цим Договором строки надати послуги: Очищення рибозахисних споруд цеху водопроводу "Дніпро-Миколаїв", відповідно до коду 98360000-4 за ДК 021:2015 "Послуги у сфері морських перевезень". 98366000-5 "Послуги водолазів", а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані Виконавцем послуги.
За умовами п.1.2 Договору обсяг, вартість послуг визначаються за взаємною згодою Сторін та вказуються у Договірній ціні (Додаток №1), та локальному кошторисі (Додаток №2), що додається до цього Договору і є його невід`ємною частиною.
Згідно з п.1.3 Договору місце виконання послуг: Херсонська область, Білозерський район, с.Микільське.
В розділі 2 Договору сторони дійшли згоди щодо ціни договору та порядку розрахунків.
Відповідно до п.п.2.2, 2.3, 2.4, ціна Договору становить 470000,00 грн., у тому числі ПДВ - 78333,00 грн.; аванс за цим Договором сплачується у розмірі 30% суми вартості договірної ціни на протязі 5-ти робочих днів після підписання договору; остаточна оплата здійснюється протягом 10 календарних днів з дати підписання Сторонами Актів форми КБ-2в та КБЗ.
Згідно розділу 3 Договору, строки надання послуг, передбачених п.1.1 цього Договору, становлять п`ятнадцять календарних днів з дати укладення Договору та отримання авансу; датою закінчення наданих послуг Виконавцем вважається дата їх прийняття Замовником, в порядку, передбаченому розділом 4 цього Договору. Надання послуг може бути закінчено Виконавцем достроково, за умови письмової згоди Замовника; сторони можуть змінити строки надання послуг за цим Договором, про що складається відповідна додаткова угода до цього Договору, яка є його невід`ємною частиною.
Відповідно до п.4.1 Договору приймання послуг, наданих Виконавцем, оформлюється Актами форми КБ-2в та КБЗ, підписаними уповноваженими сторонами.
За умовами п.п.10.1, 10.4, цей Договір набирає чинності з моменту його укладання та діє до 31.12.2020 року включно, а в частині розрахунків - до повного їх виконання; закінчення строку Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії даного Договору.
Договір підписано керівниками обох сторін без будь-яких зауважень, підписи скріплено печатками.
В якості додатків до Договору сторонами складено Договірну ціну та Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1.
На підставі платіжного доручення №6643 від 13.11.2020 позивачем перераховано на рахунок відповідача 141000,00 грн. авансу, що передбачено п.2.3 Договору та складає 30% від ціни Договору.
З урахуванням умов п.3.1 Договору та дати перерахування авансу, обумовлені Договором роботи мали бути виконані до 29.11.2020.
Водночас, роботи відповідачем були виконані частково на суму 121919,21 грн., про що сторонами 22.02.2021 було підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2021 року та Підсумкову відомість ресурсів.
За умовами п.10.2.1 Договору сторони дійшли згоди про те, що у випадку невиконання або неналежного виконання Виконавцем зобов`язань за цим Договором, Замовник має право відмовитися від Договору в односторонньому порядку шляхом направлення Виконавцю повідомлення про таку відмову.
Згідно з п.7.1 Договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за даним Договором Виконавець сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1% від вартості Послуг за кожний день прострочення. Нарахування пені здійснюється протягом всього строку порушення зобов`язання. Якщо прострочення виконання зобов`язань перевищує 30 календарних днів, Виконавець сплачує штраф у розмірі 7,0% від вартості Послуг.
Відповідно до п.7.4 Договору, у випадку, якщо невиконання умов цього Договору сталося з вини Виконавця, Замовник може відмовитися від Договору в порядку, встановленому в п.10.2.1 цього Договору. При цьому, Виконавець зобов`язується сплатити штраф у розмірі 30 відсотків від ціни Договору.
У зв`язку із неналежним виконанням відповідачем умов укладеного між сторонами Договору позивач звернувся до ТОВ "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв" із претензією від 28.01.2021 №164/36, в якій вимагав повернути суму сплаченого авансу та оплатити пеню і штраф, передбачені п.п.7.1, 7.4 Договору.
Окрім того, у претензії позивач у зв`язку з невиконанням Виконавцем зобов`язань повідомив про відмову МКП "Миколаївводоканал" від Договору відповідно до умов п.10.2.1.
Листом від 12.03.2021 №103 відповідач заперечив проти заявлених в претензії вимог та відмовив у їх задоволенні.
Наведене стало підставою для звернення позивача до суду із даним позовом, відповідно до якого МКП "Миколаївводоканал" просить стягнути з відповідача ТОВ "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв":
- 19080,79 грн. авансу;
- 28200,00 грн. пені в порядку п.7.1 Договору, яка нарахована за період прострочення з 30.11.2020 по 28.01.2021 (470000,00 х 0,1% х 60)
- 32900,00 грн. штрафу в порядку п.7.1 Договору (470000,00 х 7%)
- 141000,00 грн. штрафу в порядку п.7.4 Договору (470000,00 х 30%).
Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у   ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України  господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За змістом ч. 1  ст. 174 Господарського кодексу України    господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.
Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).
Так, підставою виникнення правовідносин між сторонами у справі є Договір про надання послуг №06/11-2020 від 06.11.2020, який за своїм змістом є змішаним договором, оскільки містить в собі елементи як договору підряду, так і договору про надання послуг.
За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (частина 1 статті 901 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частин 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно зі ст. 846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (стаття 852 ЦК України).
Статтею 849 Цивільного кодексу України визначено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
При цьому, частина 4 статті 849 Цивільного кодексу України передбачає безумовне право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Як вбачається з матеріалів справи позивач на виконання умов пункту 2.3 Договору здійснив попередню оплату робіт в сумі 141000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №6643 від 13.11.2020.
Пунктом 10.2.1 Договору сторони передбачили, що у випадку невиконання або неналежного виконання Виконавецм зобов`язань за цим Договором, Замовник має право відмовитися від Договору в односторонньому порядку шляхом направлення повідомлення про таку відмову.
Також, за умовами п.5.1.3 Договору, замовник має право відмовитись від даного Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо Виконавець своєчасно не розпочав надання послуг або надає їх з порушенням строку, визначеного Договором, за умови, що таке порушення виникло не з вини Замовника.
Так, позивач скористався наведеним правом в січні 2021, виклавши таку відмову в претензії, у зв`язку з невиконанням в обумовлені Договором робіт у встановлений строк.
Враховуючи, що відповідачем не було виконано зобов`язання за Договором щодо надання послуг, у зв`язку з чим позивач відмовився від Договору, колегія суддів вважає, що з моменту отримання відповідачем повідомлення про відмову від Договору, укладений сторонами Договір є розірваним.
При цьому, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що викладене у претензії від 28.01.2021 повідомлення відповідача про відмову від Договору не суперечить положенням ст.849 Цивільного кодексу України та п.10.2.1 укладеного між сторонами Договору.
Сторонами не заперечується та обставина, що до моменту припинення договору позивачем було перераховано на рахунок відповідача грошові кошти у якості авансу за договором в сумі 141000,00 грн., з яких використано 121919,21 грн. (про що складено Акт), залишок невикористаного авансу складає 19080,79 грн.
Відповідно до частини 2 статті 570 Цивільного кодексу України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом. Однак, з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. Відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Відтак, зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав.
Статтею 1213 Цивільного кодексу України визначено, що набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.
Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17 та Верховний Суд у постанові від 15.02.2019 у справі №910/21154/17.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Верховним Судом у постанові від 15.02.2019 по справі №910/21154/17, предметом позовних вимог, у межах якої була позовна вимога товариства про стягнення суми попередньої оплати за договором на виготовлення меблів по індивідуальному замовленню, було наголошено, що з припиненням дії договору підряду аванс втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. Відтак, ст. 1212 Цивільного кодексу України, застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав. З огляду на зазначене, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про можливість застосування до спірних правовідносин положення частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України в сукупності з приписами статті 1212 Цивільного кодексу України та стягнення на користь позивача безпідставно отриманих коштів.
Аналогічних правових висновків щодо застосування положень статті 849 Цивільного кодексу України та можливість стягнення з відповідача на користь позивача коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у постановах від 10.05.2018 у справі №916/1591/17, від 11.11.2018 у справі №910/13332/17 та від 14.06.2018 у справі №912/2709/17.
Наведене дозволяє дійти висновку, що обов`язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов`язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберігав), або вартість цього майна.
У даній справі встановлено, що позивачем заявлено до стягнення 19080 грн. сплачених позивачем в якості авансу за Договором про надання послуг, який в подальшому було розірвано.
За таких обставин, до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення статті 849 Цивільного кодексу України в сукупності з приписами статті 1212 Цивільного кодексу України, а вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 19080,79 грн. є обґрунтованими та таким, що підлягають задоволенню.
Стосовно вимог позивача про стягнення з відповідача 28200,00 грн. пені і 32900,00 грн. штрафу в порядку п. 7.1 Договору, 141000,00 грн. штрафу в порядку п.7.4 Договору, судова колегія зазначає наступне.
Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч.1 ст. 548 Цивільного кодексу).
У відповідності до ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Частиною 2 ст. 218 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов`язання.
У відповідності до положень ч. 1, 3 ст. 6, ч. 1 ст.627 Цивільного кодексу України, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Також сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Частиною 1 ст.216 та ч.2 ст.217 Господарського кодексу України передбачена господарсько-правова відповідальність учасників господарських відносин за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором, у вигляді відшкодування збитків, штрафних санкцій та оперативно-господарських санкцій.
У разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором згідно з ч.4 ст. 231 Господарського кодексу України.
Приписами ст. 199 Господарського кодексу України встановлено, що виконання господарського зобов`язання забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу.
Право учасників господарських відносин встановлювати інші, ніж передбачено Цивільним кодексом України, види забезпечення виконання зобов`язань, визначено ч.2 ст.546 цього Кодексу, що узгоджується із свободою договору, встановленою ст.627 Цивільного кодексу України.
Як зазначалося раніше, пунктом 7.1 Договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за даним Договором виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% від вартості послуг за кожний день прострочення. Нарахування пені здійснюється протягом всього строку порушення зобов`язання. Якщо прострочення виконання зобов`язань перевищує 30 календарних днів, виконавець сплачує штраф у розмірі 7,0% від вартості послуг.
Відповідно до п.7.4 Договору, у випадку, якщо невиконання умов цього Договору сталося з вини Виконавця, Замовник може відмовитися від Договору в порядку, встановленому в п.10.2.1 цього Договору. При цьому, Виконавець зобов`язується сплатити штраф у розмірі 30 відсотків від ціни Договору.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що сторонами шляхом свого волевиявлення у пунктах 7.1 та 7.4 Договору погоджено порядок та розмір нарахування відповідних штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання Виконавцем умов Договору, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо правомірності заявлених позивачем вимог про стягнення з відповідача 28200,00 грн. пені та 32900,00 грн. штрафу в порядку п. 7.1 Договору, 141000,00 грн. штрафу в порядку п.7.4 Договору.
Судовою колегією Південно-західного апеляційного господарського суду не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги щодо неможливості подвійного стягнення штрафних санкцій, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
За нормою статті 61 Конституції України - ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу та можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань надано сторонам частинами другою та четвертою статті 231 Господарського кодексу України. В інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України, а також приписами статті 546 Цивільного кодексу України та статті 231 Господарського кодексу України.
Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України, пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.
Судова колегія звертає увагу, що сторони договору, врегульовуючи між собою правовідносини, досягли згоди щодо його умов, тобто вільно, на власний розсуд визначили та погодили умови договору, підписавши його; доказів того, що під час укладення правочину сторони пропонували інші умови в частині відповідальності за порушення договірних зобов`язань надано не було, протоколу розбіжностей стосовно застосування до Виконавця відповідальності у виді нарахування штрафних санкцій у разі порушення договірних зобов`язань, сторони не склали, а тому можливим є стягнення і пені, і штрафу.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01 червня 2021 року у справі №910/12876/19 та в постановах Верховного Суду від 09 лютого 2018 року у справі №911/2813/17, від 22 березня 2018 року у справі № 911/1351/17, від 17 травня 2018 року у справі №910/6046/16, від 25 травня 2018 року у справі № 922/1720/17, від 09 липня 2018 року у справі №903/647/17.
З огляду на вищевикладене, доводи апелянта в цій частині судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються.
При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що штраф, нарахований позивачем на підставі п.7.1 Договору,  передбачений за порушення відповідачем строку виконання зобов`язання понад 30 років; а штраф на підставі п.7.4. Договору за відмову від Договору з вини відповідача, у зв`язку з невиконанням останнім умов  Договору. З огляду на зміст п.п. 7.1, 7.4 Договору, судова колегія вважає, що у даному випадку вказані штрафи нараховані за різні порушення та не можуть розцінюватися як подвійна відповідальність за одне й те ж порушення.
Крім того, судом апеляційної інстанції вважаються безпідставними доводи апеляційної скарги щодо неврахування позивачем при нарахуванні пені приписів Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" що стосується нарахування пені за прострочення виконання зобов`язання виключно у розмірі, що не перевищує подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, оскільки відповідно до преамбули Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", цей Закон регулює договірні правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань.
Водночас, спірні правовідносини виникли не у зв`язку із несвоєчасним виконанням відповідачем грошових зобов`язань, а тому приписи означеного Закону в даному випадку не підлягають застосуванню.
Стосовно доводів апелянта щодо відсутності вини відповідача та наявністю обставин, що значно перешкоджали виконанню зобов`язань на умовах та в строки, передбачені Договором, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає наступне.
За умовами п.п.5.2.3, 5.2.5, 5.2.9 Договору, Виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг у строк, визначений Договором; якісно та в строки, передбачені цим Договором, надавати послуги; інформувати письмово Замовника в установленому цим Договором порядку про обставини, що перешкоджають виконанню зобов`язань згідно умов Договору, а також про заходи, необхідні для їх усунення.
З урахуванням умов п.3.1 Договору та дати перерахування авансу, роботи мали бути виконані у строк до 29.11.2020, останнім днем виконання робіт є 28.11.2020.
Як встановлено судом, роботи у встановлений строк виконані не були, при цьому про неможливість їх своєчасного виконання відповідач повідомив замовника листом лише 28.11.2020, тобто в останній день виконання робіт.
Доводи апелянта в частині того, що позивачем вказаний лист було отримано 28.11.2020 судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки відповідних доказів цього матеріали справи не містять, а датою складання листа є дата: « 28.11.2020». (а.с. 117)
Неможливість виконання робіт у встановлений строк Виконавець обґрунтував випадками захворювання співробітників компанії на коронавірусну хворобу, невідповідністю обсягу робіт тендерній документації, зауваженнями щодо можливості виконання робіт за графіком роботи з 07:00 до 17:00, погодними умовами. У зв`язку з викладеним відповідач просив продовжити термін виконання робіт.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження неможливості виконання відповідачем робіт у встановлений Договором строк за наведеними обставинами.
Судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги листи Приватного підприємства "АНК" (а.с.118-119) щодо погіршення погодних умов та неможливості надання в оренду відповідної техніки, оскільки з даних листів неможливо встановити, що вони стосуються виконання робіт за спірним Договором.
Крім того, не приймаються до уваги доводи апелянта щодо ненадання оцінки листам ТОВ «Алькор» б/н та НВП «Рятувально-водолазна служба громадської організації «Укррятвод» №6 від 15.02.2021, оскільки з вказаних листів неможливо встновити обставини, які в даному випадку мають значення для справи. Також суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказані листи складені та отримані відповідачем після спливу строку виконання зобов`язання.
З наведеного вбачається, що саме відповідачем не було вжито заходів щодо виконання обумовлених Договором робіт у встановлений строк, повідомлення про неможливість виконання робіт скеровано лише в останній день робіт, а не завчасно, доказів вини позивача або перешкоджання останнім своєчасному виконанню відповідачем робіт матеріали справи не містять.
Більш того, згідно п.3.3 Договору, сторони можуть змінити строки надання послуг за цим Договором, про що складається відповідна додаткова угода до цього Договору, яка є його невід`ємною частиною.
За умовами п.5.2.1 Договору, Виконавець має право ініціювати внесення змін у цей Договір.
Доказів ініціювання відповідачем питання щодо внесення змін відносно збільшення строку виконання Договору, так само як і доказів направлення позивачу проекту Додаткової угоди в порядку п.3.3 Договору, матеріали справи не містять.
Отже, відповідачем не доведено, що ним вчинялись заходи щодо своєчасного виконання умов Договору, або заходи щодо продовження строку надання послуг, таким чином, саме з вини останнього було допущено невиконання Договору у визначений строк.
Зважаючи на встановлені факти та вимоги вищезазначених правових норм, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про задовлення позовних вимог МКП «Миколаївводоканал» в повному обсязі.
Зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв" на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 по справі №923/747/21  задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 по справі №923/747/21  залишається без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.  129,  269, 275,  276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
          ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Водолазно-будівельна компанія "Технодайв" на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 по справі №923/747/21 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 по справі №923/747/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 286 ГПК України.

Головуючий суддя:                                                                            Н.М. Принцевська
                                                  
Судді:                                                                                                  С.І. Колоколов
                        
                                                                                         Г.І. Діброва