Постанова
іменем України
21 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 242/5168/18
провадження № 51-4388км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Донецького апеляційного суду від 03 червня 2021 року у об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №№ 12018050500001001, 12019050500000032, 12019050500000167, 12020050500000258, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця  та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 18 квітня 2019 року вироком Селидівського міського суду Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, звільнений 27 лютого 2020 року за відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
 
Вступ
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені: таємного викраденні чужого майна; у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно; у вчиненні крадіжки, поєднаній із проникненням у житло, вчиненого повторно та у вчинені відкритого викраденні майна, вчиненого повторно.
Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винними у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, та засуджено із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.  У строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, відбуте ним повністю за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 квітня 2019 року, а саме 1 рік позбавлення волі.
Цим же вироком  ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України  за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом 15 лютого 2019 року у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення. 
Апеляційний суд вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині  визнання його невинуватим скасував та ухвалив в цій частині свій вирок, яким визнав його винуватим у вчинені кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 15 лютого 2019 року. Призначив покарання  за ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. ч 1, 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. У строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувавпокарання, відбуте ним повністю за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 квітня 2019 року, а саме 1 рік позбавлення волі.
Прокурор звернувся до суду касаційної інстанції з вимогою скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 4 ст. 70, ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. 
Короткий зміст судових рішень 
За вироком Селидівського міського суду Донецької області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 185, ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено за вказаними нормами статей  до покарання:
- за ч.1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі  строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 квітня 2019 року призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років. В строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, відбуте ним повністю за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 квітня 2019 року, а саме 1 рік позбавлення волі.
Цим же вироком  ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом 15 лютого 2019 року у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення. 
Вироком Донецького апеляційного суду від 03 червня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасовано в частині визнання невинуватим через недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2  ст.185 КК України за епізодом від 15 лютого 2019 року. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2  ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 15 лютого 2019 року. Та призначено покарання: 
-за ч.1 ст.185 КК України у виді 4 місяців арешту;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 квітня 2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, відбуте ОСОБА_7 повністю за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 квітня 2019 року у вигляді 1 року позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 04 вересня 2018 року о 20: 00, у дворі будинку АДРЕСА_2 , таємно, шляхом вільного доступу, зі столику викрав мобільний телефон марки «Nokia», вартістю 357,33 грн., що належить ОСОБА_8 , чим завдав потерпілому останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 30 грудня 2018 року, приблизно о 18:00, ОСОБА_7 , вибивши ліктем скло у віконній рамі, та через утворений отвір проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, з корисливою метою  викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 393,33 грн.
До того ж, 10 січня 2019 року, приблизно о 17:00, ОСОБА_7 , потрапивши на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , повторно, викрав брухт чорного металу на загальну суму 257,50 грн, належний ОСОБА_9 .
Окрім того, 16 березня 2020 року, приблизно о 14:30, ОСОБА_7 , будучи біля будинку № 29 на вул. Гоголя в м. Селидове Донецької області, наздогнав ОСОБА_10 , розуміючи, що його злочинні дії відомі оточуючим, відкрито, умисно, повторно, викрав гаманець з руки потерпілої, в якому знаходились грошові кошти в сумі 70 гривень.
До того ж, стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України при наступних обставинах.
15 лютого 2019 року у період часу з 21:38 по 21:39, ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині № 01344 ТОВ «Український Рітейл», який розташований за адресою: Донецька область, м. Селидове, вул. Карла Маркса, 29., діючи таємно, повторно, викрав продукти харчування, які належать ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 310, 37 грн. 
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні даного кримінального правопорушення та виправдано на підставі п. 2 ч.1 ст.373 КПК України в зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене засудженим.
Вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за вказаним епізодом та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній сказі прокурор, не оспорюючи правильність висновків суду апеляційної інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за вчиненими кримінальними правопорушеннями, просить вирок апеляційного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості.  Вважає, що судом першої інстанції, а в подальшому не було виправлено і апеляційним судом, неправильно застосовані норми ч.  4 ст. 70 КК України при призначені покарання ОСОБА_7 та не призначено остаточне покарання за ч. 1 ст. 71 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу  не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану скаргу, захисник заперечував проти її задоволення.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень  та правильність кваліфікації його дій за ч.ч. 1 , 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Відповідно до статей 404, 407 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції має керуватися положеннями статей 408, 420 КПК України.
Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК України передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції має відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним    ст. 374 КПК України.
Тобто, вимоги кримінального процесуального закону у їх взаємозв`язку передбачають, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
Вказаних вимог закону апеляційним судом не було виконано в повній мірі виходячи з наступного.
Так, прокурор, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу з підстав необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 за епізодом від 15 лютого 2019 року, а також неправильного застосування закону України при призначенні засудженому остаточного покарання. Прокурор просив апеляційний суд призначити ОСОБА_7 покарання за: 
-         ч. 1 ст. 185 КК України у виді 4 місяців арешту; 
-         ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; 
-         ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення строком на 3 роки.
На підставі ч . 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попереднім вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 квітня 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зарахувавши в строк відбуття покарання, покарання, відбуте ОСОБА_7 за вироком суду від 18 квітня 2019 року у виді 1 року позбавлення волі.
За ч. 2 ст.186 КК України призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та покарання, призначеного даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Апеляційний суд, задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасував в частині визнання невинуватим через недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 15 лютого 2019 року. Ухвалив в цій частині новий вирок, яким визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки від 15 лютого 2019 року. Та призначив покарання за: ч.ч. 1, 2, 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 квітня 2019 року остаточно призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі. В строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, відбуте ОСОБА_7 повністю за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 квітня 2019 року у вигляді 1 ріку позбавлення волі.
Проте, з вказаним застосуванням апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при призначені засудженому покарання не погоджується колегія суддів з наступних підстав.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК  України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Отже процес призначення покарання проходить наступні стадії:
1)                призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
2)                визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК України);
3)                призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України);
4)                призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; 
5)                призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України).
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок – рішення суду містить помилку.
Зазначена позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року по справі №  11/37/16 к (провадження № 51-830км-18).
Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, як встановлено судом апеляційної інстанції, кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14 вересня 2018 року, 30 грудня 2018 року, 10 січня та 15 лютого 2019 року, тобто до ухвалення вироку Селидівського міського суду Донецької області від 18 квітня 2019 року, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України – 16 березня 2020 року, тобто після ухвалення зазначеного вироку.
Виходячи з зазначених вимог ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, а також правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року, суд повинен був призначити покарання за ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України, після чого застосувати положення ч. 1 ст. 70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів, надалі призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувавши фактично відбуте покарання за попереднім вироком, і остаточно призначити покарання за ч. 1 ст. 71 КК України. 
Проте, апеляційний суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме  положення ч. 1 ст. 71 КК України, та неправильно застосував положення ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, врахувавши покарання, призначене за ч. 2 ст. 186 КК України за злочин, вчинений після постановления попереднього вироку, у строк покарання за сукупністю злочинів.
Крім того, колегія суддів вважає, що посилання суду апеляційної інстанції на те, що не можливо застосувати ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком є безпідставним.
Так, остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України визначається після призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та зарахування відбутого покарання за попереднім вироком. Саме таке покарання (призначене за ч. 4 ст. 70 КК України із зарахуванням фактично відбутого) і є тим невідбутим покаранням, яке підлягає приєднанню повністю або частково за правилами ч. 1 ст. 71 КК України до нового покарання за злочин, вчинений після ухвалення попереднього вироку.
До того ж, слід зазначити, що внаслідок врахування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 186 КК України, при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України відбулось пом`якшення остаточного покарання. 
При цьому при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, остаточне покарання повинно б було бути більше 4 років 6 місяців позбавлення волі (призначене за ч. 2 ст. 186 КК України), як того вимагають положення ч. 4 ст. 71 КК України., що відповідало принципам справедливості, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, вчинено ОСОБА_7 після ухвалення попереднього вироку і остаточне покарання в такому випадку повинно бути більшим як за невідбуту частину покарання за попереднім вироком, так і за покарання, призначене за новим вироком.
За наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, у зв`язку з чим рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей ( стаття 434 КПК України). В свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж на 60 днів.
Після скасування вироку апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України).
Тому, з метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєні кримінальні правопорушення, засудженому ОСОБА_7 слід обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком не більше, ніж  60 днів.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність  та невідповідністю  призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ( ч. 1 п. 2, 3 ст. 438 КПК України).
Апеляційним судом при призначенні ОСОБА_7 покарання не правильно застосований Закону України про кримінальну відповідальність., зокрема ч. 4 ст. 70 КК України та не застосовано ч. 1 ст. 71 КК України при визначені остаточного покарання засудженому.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Вирок суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, а тому підлягає скасуванню.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Донецького апеляційного суду від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                     ОСОБА_3