ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.12.2021 року                              м.Дніпро                             Справа №  904/6563/21
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Чус О.В.,
судді: Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.

Розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.10.2021, суддя Мілева І.В., у справі №904/6563/21
за позовною заявою: Відділу освіти Нікопольської районної державної адміністрації, Дніпропетровська область, с. Кам`янське
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", Дніпропетровська область, м. Дніпро
про стягнення 46 128,00 грн.
ВСТАНОВИВ:
Відділ освіти Нікопольської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" про стягнення 46 128,00 грн. надмірно сплачених грошових коштів.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що всупереч інтересів держави, без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни упродовж 2020 року, в порушення статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного Договору постачання природнього газу № № 41ВВ497-266-20 від 28.01.2020, між позивачем та відповідачем укладено більше як 15 додаткових угод до договору з підвищенням ціни більше як на 105,81%, і як наслідок зменшення обсягів постачання газу, що не відповідає вимогам замовника у тендерній документації. Також зі змісту позовної заяви вбачається, що внаслідок укладення додаткових угод, позивачем надмірно сплачені грошові коштів на суму 46  128,00 грн., які підлягають поверненню. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 05.10.2021 позов задоволено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на користь Відділу освіти Нікопольської районної державної адміністрації  46 128,00 грн. надмірно сплачених грошових коштів.
Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення на 105,81% шляхом укладення додаткових угод № 6 від 26.02.2020, № 7 від 27.02.2020, № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 11 від 29.04.2020, № 13 від 21.10.2020, № 14 від 22.10.2020, № 15 від 28.10.2020, № 16 від 29.10.2020, № 17 від 30.10.2020, № 18 від 24.11.2020, № 19 від 25.11.2020 є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Місцевий суд встановив, що додаткові угоди № 6 від 26.02.2020, № 7 від 27.02.2020, № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 11 від 29.04.2020, № 13 від 21.10.2020, № 14 від 22.10.2020, № 15 від 28.10.2020, № 16 від 29.10.2020, № 17 від 30.10.2020, № 18 від 24.11.2020, № 19 від 25.11.2020 до договору є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі», і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін, а тому правовідносини з постачання газу між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут» регулюються договором та додатковою угодою № 5 від 24.02.2020 до нього.
Суд в рішенні зазначив, що виходячи з умов договору, відповідач повинен був поставити позивачу 185 208,18 куб.м. газу за ціною 4,73 грн. за 1куб.м, однак, відповідач в рахунок виконання договору фактично поставив замовнику 130 225,45 куб.м. природного газу.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що отримана відповідачем оплата в сумі 46 128,00 грн. (662 094,38 грн.  - 615 966,38 (130 225,45 куб.м. х 4,73 грн./куб.м.)) за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі ч. 1  ст. 670 Цивільного кодексу України.
Доводи та вимоги апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду у повному обсязі, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, не з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що укладений договір між позивачем та відповідачем повністю відповідає вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», він не суперечить вимогам чинного законодавства України та не є нікчемним.
Апелянт з посиланням на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 вказав, що у зв`язку з коливанням ціни природного газу на ринку, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» та позивачем були укладені додаткові до Договору, якими змінювалась ціна газу за 1,000 м куб. природного газу, що не перевищує 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення Договору.
Крім того, скаржник зазначив, що перед кожним підвищенням ціни на газ відповідачем були надані позивачу листи та довідкову інформацію Дніпропетровської торгово-промислової палати щодо коливання ціни природного газу на ринку, не посилання в додатковій угоді на документальне підтвердження коливання ціни не означає, що воно не надавалось споживачу.
На думку відповідача, ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» жодним чином не пов`язує збільшення ціни з ціною зазначеною в тендерній пропозиції, а пов`язує саме з ціною в договорі і при підписанні додаткових угод, пункти договору викладаються в новій редакції і кожне наступне збільшення ціни до 10 % є зміною саме істотних умов, що дозволено ч. 4 ст. 36 вказаного Закону.  
Апелянт в апеляційній скарзі звертає увагу, що відповідно до умов Договору (п.3.5.), його ціна на момент укладення становить 876  034, 790 грн. з ПДВ, при укладені додаткових угод до Договору, жодною із них не було зменшено ціну Договору: позивачем спожито природного газу за період: лютий, березень, квітень, листопад 2020 року на загальну суму 662  094,38 грн., яка сплачена на користь відповідача, яка значно менша ціни Договору, яка визначена в п. 3.5. 
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.10.2021 у справі №904/6563/21, для розгляду у порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи; надано сторонам строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
З матеріалів справи вбачається, що у грудні 2019 року - січні 2020 року Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації проведено відкриті торги щодо закупівлі «природного газу» ДК 021:2015 - 09123000-7» - 203729 метрів кубічних.
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Prozorro» за UA-2019-12-13-001159-b.
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" з пропозицією 971 787,33 грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» з попередньою пропозицією 1 260 803,40,00 грн.
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" з пропозицією 876 034,70 грн.
За результатами проведених торгів 28.01.2020 між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут» (постачальник) було укладено договір на постачання природного газу № 41ВВ497-266-20 (далі - договір).
Постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ (згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 021:2015 - 09123000-7 Природний газ (далі-газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п. 1.1. договору).
Річний плановий обсяг постачання газу - до 203 729 куб. м. (п. 1.2. договору).
Передача газу за цим договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (далі - пункти призначення) (п. 1.4. договору).
Обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період (пункт 4.1. договору), що підлягає оплаті споживачем, визначається на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), визначених в заяві-приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між оператором ГРМ та споживачем, а також з урахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ (п. 2.3. договору).
Відповідно до п. 2.6. договору визначення (звіряння) фактичного обсягу поставленого (спожитого) природного газу між сторонами здійснюється в наступному порядку:
За підсумками розрахункового періоду споживач до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов`язаний надати постачальнику копію відповідного акта про фактичний об`єм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між Оператором ГРМ та споживачем, відповідно до вимог Кодексу ГРМ (п. 2.6.1. договору).
На підставі отриманих від споживача даних та/або даних Оператора ГТС постачальник протягом трьох робочих днів готує та надає споживачу два примірники акта приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписані уповноваженим представником Постачальника у письмовій формі або з використанням електронного цифрового підпису електронного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" та Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" за допомогою модулю «Електронний документообіг» до програмного забезпечення «М.Е.Doc IS» (п. 2.6.2. договору).
Споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі природного газу зобов`язується повернути постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі природного газу, підписаний уповноваженим представником споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта приймання-передачі природного газу (п. 2.6.3. договору).
У випадку відмови від підписання акта приймання-передачі природного газу розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість поставленого природного газу встановлюється відповідно до даних постачальника (п. 2.6.4. договору).
Сторони домовилися, що до моменту обміну оригіналами актів приймання-передачі газу, скановані копії підписаних Сторонами актів приймання-передачі газу, надіслані сторонами одна одній по електронній пошті, мають силу оригіналу (п. 2.6.5. договору).
У випадку не повернення споживачем підписаного оригіналу акту приймання-передачі газу, або ненадання письмової обґрунтованої відмови від його підписання до 10 числа місяця, наступного за звітним, такий акт вважається підписаним споживачем, а обсяг спожитого газу встановлюється відповідно до даних оператора ГРМ (п. 2.6.6. договору).
Розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається (п. 3.1. договору).
Ціна за 1 куб. метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 3,58334 грн. без урахування податку на додану вартість. Податок на додану вартість становить 0,71666 грн. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 4,30000 грн. (п. 3.2. договору).
Ціна, зазначена в п. 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.3. договору).
Очікувана сума договору становить 876 034,70 грн., у т. ч. ПДВ - 20% 146 005, 78 грн. (п. 3.5. договору).
Розрахунковий період за договором становить один календарний місяць (п. 4.1. договору).
Оплата газу за договором здійснюється споживачем у національній валюті України - гривні у безготівковій формі, шляхом перерахування грошових коштів в наступному порядку: 4.2.1. Оплата природного газу постачальнику здійснюється споживачем на підставі акту приймання-передачі природного газу та рахунку (п. 4.2. договору).
Остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу (п. 3.5. договору) здійснюється до 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу (п. 4.2.2. договору).
Датою оплати (здійснення розрахунку) є дата зарахування коштів на банківський рахунок постачальника (п. 4.4. договору).
За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з договором і чинним законодавством України. Також сторони домовились, що відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України, умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладання, а саме з 01.01.2020 (п. 6.1. договору).
Цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів постачальника в інформаційній платформі Оператора ГТС до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п. 9.1. договору).
Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (п. 9.5. договору).
Сторони підписали додаткову угоду № 1 від 29.01.2020 до договору, в якій дійшли згоди викласти пункти 3.5. та 9.1. договору у наступній редакції: «3.5. Сума договору становить 876 034,70 грн., у т. ч. ПДВ-20% 146 005, 78 грн.»; « 9.1. Даний договір набирає сили з моменту підписання і діє по 31.12.2020, а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання. Термін постачання товару до 31.12.2020.».
Сторони уклали додаткову угоду № 2 від 06.02.2020 до договору (а.с. 17), в якій вирішили викласти пункт 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 185 208,18 куб.м.». Також, відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «Оператор ГТС України», на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 - 2024 роки», Сторони дійшли згоди з 06.02.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна за 1 м. куб. газу без урахування податку на додану вартість становить 3,81751 гривень, крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,124160 грн. Ціна за 1 м. куб. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 3,94167 грн. Податок на додану вартість становить 0,78833 грн. Всього ціна газу, за 1 м. куб. становить 4,73000 грн.».
Сторонами підписано додаткову угоду № 3 від 14.02.2020 до договору, в якій узгодили викласти п. 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 168 371,074 куб. м.», а також з 01.02.2020 викласти п. 3.2 договору у наступній редакції: "3.2. Ціна газу становить 4,335830 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ - 0,867170 грн., а всього з ПДВ - 5,20300 грн.».
Сторони підписали додаткову угоду № 4 від 24.02.2020 до договору, в якій дійшли згоди вважати недійсними додаткову угоду № 2 від 06.02.2020 та додаткову угоду № 3 від 14.02.2020 до договору.
Сторонами укладено додаткову угоду № 5 від 24.02.2020 до договору, в якій погодили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 185 208,18 куб. м.». Також, відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 - 2024 роки», сторони дійшли згоди викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна у лютому за 1 м. куб. газу без урахування податку на додану вартість становить 3,81751 грн., крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,124160 грн. Ціна за 1 м. куб. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 3,94167 грн. Податок на додану вартість становить 0,78833 грн. Всього ціна газу за 1 м. куб. становить 4,73000 грн.».
Сторони підписали додаткову угоду № 6 від 26.02.2020 до договору, в якій дійшли згоди викласти пункти 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 168 371,074 куб. м.»; викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у лютому становить 4,335830 грн., за 1 куб. м, крім того ПДВ - 0,867170 грн., всього з ПДВ - 5,20300 грн.».
Сторони уклали додаткову угоду № 7 від 27.02.2020 до договору, в якій вирішили викласти пункт 1.2. договору у наступній редакції: "1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 153 064,613 куб. м.»; викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціни газу у лютому становить 4,769417 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ - 0,953883 грн., всього з ПДВ - 5,723300 грн.".
Сторонами підписано додаткову угоду № 8 від 30.03.2020 до договору, в якій узгодили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 143 893,178 куб. м.»; викласти пункт 3.2 договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у березні становить 5,246359 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ -1,049271 грн., всього з ПДВ - 6,295630 грн.».
Сторонами укладено додаткову угоду № 9 від 31.03.2020 до договору, в якій погодили викласти пункти 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 135 555,515 куб. м.»; викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у березні становить 5,770995 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ -1,154198 грн., всього з ПДВ - 6,925193 грн.».
Сторони уклали додаткову угоду № 10 від 29.04.2020 до договору, в якій вирішили вважати недійсними додаткову угоду № 8 від 30.03.2020 до та додаткову угоду № 9 від 31.03.2020 до договору.
Сторони підписали додаткову угоду № 11 від 29.04.2020 до договору, в якій дійшли згоди викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 156 158,335 куб.м.", а також дійшли згоди з 28.04.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у березні становить 5,246359 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ - 1,049271 грн., всього з ПДВ - 6,295630 грн.».
Сторонами укладено додаткову угоду № 12 від 19.10.2020 до договору, в якій дійшли згоди вважати недійсними додаткові угоди № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 10 від 29.04.2020, № 11 від 29.04.2020.
Сторони уклали додаткову угоду № 13 від 21.10.2020 до договору, в якій вирішили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 145 376,760 куб. м.» та викласти пункт 3.2 договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у березні становить 5,246359 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ -1,049271 грн., всього з ПДВ - 6,295630 грн.».
Сторонами підписано додаткову угоду № 14 від 22.10.2020 до договору, в якій узгодили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 138 387,807 куб, м.», також дійшли згоди з 22.10.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у березні становить 5,770995 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ - 1,154198 грн., всього з ПДВ - 6,925193 грн.».
Сторонами укладено додаткову угоду № 15 від 28.10.2020 до договору, в якій погодили внести зміни у додаткову угоду № 13 від 21.10.2020 до договору та викласти п 2, 3, 4 цієї додаткової угоди в наступній редакції: « 2.Сторони дійшли згоди викласти пункт 3.2 договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у жовтні становить 5,246359 грн. за 1 куб, м, крім того ПДВ -1,049271 грн., всього з ПДВ - 6,295630 грн.».
Сторони підписали додаткову угоду № 16 від 29.10.2020 до договору, в якій дійшли згоди викласти пункт 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 132 034,232 куб. м.», а також дійшли згоди з 03.10.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу становить 6,348092 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ -1,269618 грн., всього з ПДВ - 7,617710 грн.».
Сторони уклали додаткову угоду № 17 від 30.10.2020 до договору, в якій вирішили викласти пункт 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 130 045,223 куб. м.», дійшли згоди з 04.10.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 6,553243 грн. за куб. м, крім того ПДВ 1,310648 грн., всього з ПДВ - 7,863891 грн.».
Сторонами підписано додаткову угоду № 18 від 24.11.2020 до договору, в якій узгодили викласти пункт 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 124 450,175 куб. м.»; також відповідно до п. 2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» про встановлення вільної ціни між постачальником та споживачем та Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 - 2024 роки», сторони дійшли згоди з 24.11.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 7,20855 грн. за 1 куб, м, крім того ПДВ 1,44171 грн., всього з ПДВ - 8,65026 грн.».
Сторонами укладено додаткову угоду № 19 від 25.11.2020 до договору, в якій погодили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 123 188,043 куб. м.», також відповідно до п. 2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» про встановлення цільної ціни між постачальником та споживачем та Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 - 2024 роки», сторони дійшли згоди з 25.11.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 7,374909 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ 1,474982 грн., всього з ПДВ - 8,849891 грн.».
Позивач зазначає, що у березні 2020 року, посилаючись на роз`яснення Мінекономрозвитку України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2006 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» відповідач обґрунтовував підвищення ціни на 10%. Позивач зазначає, що положення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" мають імперативний характер, тому сторони договору не мали права відступати від них. Натомість між відповідачем та позивачем укладено більше як 15 додаткових угод до договору з підвищенням ціни більше як на 105%, і як наслідок зменшення обсягів постачання газу. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Однак додаткові угоди до договору не містять будь-яких обґрунтувань (посилань) які б підтверджували коливання цін.
Пунктом 3.2. договору передбачено, що ціна за 1 куб. метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 3,58334 грн. без урахування податку на додану вартість. Податок на додану вартість становить 0,71666 грн. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 4,30000 грн.
Очікувана сума договору становить 876 034,70 грн., у т. ч. ПДВ - 20% 146 005,78 грн. (п. 3.5. договору).
Ціна, зазначена в п. 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.3. договору).
З урахуванням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) гранична ціна за 1 куб. метр газу могла становити 4,73 грн. (4,30 грн. + 10% (0,43 грн.) з ПДВ, а сума договору 963 638,17 грн. з ПДВ (4,73 грн. х 203 729 куб. м.).
Як вказано вище, сторонами укладено додаткову угоду № 5 від 24.02.2020 до договору, в якій погодили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 185 208,18 куб. м.». Також, відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки», сторони дійшли згоди викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна у лютому за 1 м. куб. газу без урахування податку на додану вартість становить 3,81751 грн., крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,124160 грн. Ціна за 1 м. куб. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 3,94167 грн. Податок на додану вартість становить 0,78833 грн. Всього ціна газу за 1 м. куб. становить 4,73000 грн.».
Таким чином, правовідносини з постачання газу між позивачем та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" за 2020 рік регулюються договором та додатковою угодою № 5 від 24.02.2020.
Позивач зазначає, що додаткові угоди № 6 від 26.02.2020, № 7 від 27.02.2020, № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 11 від 29.04.2020, № 13 від 21.10.2020, № 14 від 22.10.2020, № 15 від 28.10.2020, № 16 від 29.10.2020, № 17 від 30.10.2020, № 18 від 24.11.2020, № 19 від 25.11.2020 до договору спрямовані на зміну прав та обов`язків відповідача, які виникли у них з договору, тому кожна із цих додаткових угод також є договором, на який поширюються дія п. 2 ч. 4 ст. 36 та ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, враховуючи що додаткові угоди № 6 від 26.02.2020, № 7 від 27.02.2020, № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 11 від 29.04.2020, № 13 від 21.10.2020, № 14 від 22.10.2020, № 15 від 28.10.2020, № 16 від 29.10.2020, № 17 від 30.10.2020, № 18 від 24.11.2020, № 19 від 25.11.2020 до договору були укладені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", вони в силу ст. 37 цього ж Закону є нікчемними та відповідно не створили юридичних наслідків.
Між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» підписаний Акт звіряння взаємних розрахунків за період 2020 року за договором, відповідно до якого позивачем за спожитий природний газ сплачено 662 094,38 грн.
Позивач зазначає, що загальний розмір споживання газу за 2020 рік (включно з груднем) - 130 225,45 куб. метра, а об`єми спожитого газу підтверджуються актами приймання-передачі природного газу, які укладені між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації та АТ «Дніпропетровськгаз» (крім грудня 2020 року). Приймаючи до уваги договір та додаткову угоду № 5 від 24.02.2020 до цього договору сума по договору за 1 куб. метр газу становить - 4,73 грн. Отже, загальна вартість поставленого природного газу за 2020 рік становить 615 966,38 грн. (130 225,45 куб.м. х 4,73 грн.). Як вказано вище, відповідно до підписаного сторонами акту звіряння взаємних розрахунків за період 2020 року Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації сплачено 662 094,38 грн. 
Таким чином, Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації надмірно сплачено 46 128,00 грн. Позивач зазначає, що відповідач надмірно сплачені грошові кошти не повернув, що і стало причиною звернення до суду.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши у порядку спрощеного позовного провадження матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Предметом цього спору є вимога позивача про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» на користь Відділу освіти Нікопольської районної державної адміністрації коштів в сумі 46  128,00 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, 28.01.2020 між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут» в порядку процедури публічних закупівель у формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro укладено договір № 41ВВ497-266-20, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ (згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК021:2015-09123000-7 Природний газ (далі-газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором; річний плановий обсяг постачання газу - до 203 729 куб.м. (п.1.2 Договору); планові обсяги постачання газу по місяцях: січень - 40 000 м. куб, лютий - 50 000 м.куб, березень – 20 000 м.куб, листопад – 21729 м.куб, грудень – 56 000 м.куб (п. 1.3 Договору); ціна 1 куб.метру природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 3,58334 грн. без урахування податку на додану вартість, податок на додану вартість становить 0,71666 грн., всього ціна газу за 1 куб.метр становить 4,30000 грн. (п. 3.3 Договору).
Також апеляційним судом встановлено обставини укладення між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут» додаткових угод № 6 від 26.02.2020, № 7 від 27.02.2020, № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 11 від 29.04.2020, № 13 від 21.10.2020, № 14 від 22.10.2020, № 15 від 28.10.2020, № 16 від 29.10.2020, № 17 від 30.10.2020, № 18 від 24.11.2020, № 19 від 25.11.2020 до договору щодо збільшення ціни за одиницю товару та зменшення загальної кількості товару.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими висновок суду першої інстанції про те, що укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів з огляду на таке.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Колегія суду зауважує, що скаржник помилково тлумачить положення частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару.
За звичайних умов покупець товару не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору, оскільки за наявності необґрунтованого росту на ринку ціни відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Так, позивач, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут» про збільшення ціни підписав додаткові угоди №6-19, внаслідок чого ціна 1 куб. м газу збільшилася на 105,8% в, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився на 39,53% (з 203  729 куб.м до 123  188,043 куб.м).
Зазначене підтверджує висновок місцевого суду про нівелювання результатів відкритих торгів та втрату державою можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна газу не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Апеляційний суд звертає увагу, що положеннями статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Разом з тим, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
При цьому, позивач та відповідач, укладаючи Договір № 41ВВ497-266-20 від 28.01.2020 не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими), тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару тощо.
З огляду на положення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 13 Цивільного кодексу України, судова колегія доходить висновку, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 105,8% шляхом так званого "каскадного" укладення більше 15 додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Посилання скаржника в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 апеляційний суд вважає необґрунтованим, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду, а роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що зазначено також і в самому листі Мінекономіки.
Колегія суддів звертає увагу, що постачальник має довести не лише підвищення ціни на певний товар на відповідному ринку, але й обґрунтувати для замовника пропозиції щодо підвищення ціни, визначеної у договорі, а також обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за запропонованою замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було доведено відповідачем, оскільки скаржником не було надано в порядку, передбаченому положеннями статей 13, 74, 76-77 ГПК України, відповідні докази та не зазначено обставини, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо необґрунтованого збільшення ціни та зменшення кількості газу, не зазначив.
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про недійсність додаткових угод №№ 6-9, та про те, що такі додаткові угоди є нікчемними в силу прямої вказівки закону, зазначеної в положеннях статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак, такі додаткові угоди не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Системний аналіз положень статей 11, 202, 1212 Цивільного Кодексу України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №№ 6-19 до Договору № 41ВВ497-266-20 від 28.01.2020. Разом з тим, нікчемність цих додаткових угод не спростовує наявність між сторонами договірних відносин, оскільки такі додаткові угоди є похідними від основного договору та були направлені на зміну його істотних умов (ціни та кількості товару).
З огляду на положення статті 12 Закону "Про ринок природного газу", статей 669, 670, частини другої статті 712 Цивільного кодексу України, нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 5, а отримана відповідачем оплата на суму 46  128,00 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України.
Відтак, господарський суд дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів на суму 46  128,00 грн., сплачених позивачем за товар, який так і не був поставлений продавцем, оскільки між сторонами існують договірні відносини, тому правовою підставою місцевий суд правильно визначив для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) частину першу статті 670 ЦК України.
Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до  ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 175, 275-282 Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.10.2021 у справі №904/6563/21 – залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3  ст. 287 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                                      О.В. Чус

Суддя                                                                                          І.М. Кощеєв    

Суддя                                                                                          Е.В. Орєшкіна