Постанова
Іменем України

13 грудня 2021 року
м. Київ
 
справа № 755/16131/16
провадження № 51-3980км21 
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                                   
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 , 
засуджених                                                 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня                     2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 08 липня 2021 року у кримінальному провадженні стосовно  

 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України,  жителя   АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та
 
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
 
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3                    ст. 368 Кримінального кодексу України (далі — КК). 
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2021 року ОСОБА_7  визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року із змінами, внесеними згідно із законами від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, від 10 листопада 2015 року № 770-VIII, від 10 грудня 2015 року № 889-VIII) – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
 
На підставі ст. 54 КК до ОСОБА_7 застосовано додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «лейтенант поліції».
 
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення. 
 
Вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження у виді арештованого майна.
За цим вироком установлено, що  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді інспекторів батальйону № 3 роти № 3 УПП в м. Києві ДПП НП України, 04 серпня 2016 року здійснюючи нагляд за дорожнім рухом та охороною громадського порядку на патрульному автомобілі поблизу станції метро «Лісова» в м. Києві, зупинили автомобіль марки «Chery», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 .
В ході бесіди з останнім, розуміючи, що він ( ОСОБА_9 ) перебуває у стані наркотичного сп`яніння, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .
Керуючись виниклим умислом на отримання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вжили заходів для встановлення факту наркотичного сп`яніння ОСОБА_9 під час керування транспортним засобом, притягнення його до адміністративної відповідальності та, діючи всупереч інтересам служби, з корисних мотивів, спрямованих на отримання неправомірної вигоди, вилучили у ОСОБА_9 посвідчення водія серії НОМЕР_2 на його ім`я та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Chery».
Після цього вони, висловили вимогу в найкоротший строк надати їм грошові кошти в сумі 4000 грн за повернення вилучених документів, а також невжиття заходів, спрямованих на збирання матеріалів за фактом вчинення ОСОБА_9 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у тому числі встановлення стану наркотичного сп`яніння останнього, та подальше скерування їх у встановленому законодавством порядку на розгляд суду.
На вимогу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кошти в розмірі 4000 грн ОСОБА_9 мав перерахувати на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 .
05 серпня 2016 року о 14:38 ОСОБА_9 за допомогою термінала «Айбокс» здійснив зарахування грошових коштів у сумі 2000 грн на картку № НОМЕР_3 ПАТ КБ «ПриватБанк», належну ОСОБА_10 , котрий спільно мешкає у квартирі з ОСОБА_8 .
Далі ОСОБА_7 і ОСОБА_8 отримали перераховані на карту кошти в наведеній сумі та розпорядилися ними на власний розсуд і, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , з метою уникнення особистої зустрічі з ним попередньо узгодивши порядок спільних незаконних дій, спрямованих на приховання їх злочинної діяльності, завчасно у не встановлений у ході досудового слідства час та спосіб залишили свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на території стадіону на просп. Алішера Навої в пачці з-під цигарок.
11 серпня 2016 року о 18:27, керуючись усними вказівками ОСОБА_7 , які той надавав телефоном, ОСОБА_9 на території стадіону на просп. Алішера Навої у пачці з-під цигарок виявив технічний паспорт на автомобіль марки «Chery», державний номерний знак НОМЕР_1 .
Одночасно цього ж дня в ході телефонної бесіди ОСОБА_9 та ОСОБА_7   узгодили можливість повернення раніше незаконно вилученого посвідчення водія  за передачу ОСОБА_9 другої частини неправомірної вигоди в розмірі 2000 грн шляхом зарахування на ту саму картку.
На виконання протиправних вимог ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спрямованих на отримання неправомірної вигоди, 11 серпня 2016 року о 18:58 ОСОБА_9 за допомогою термінала «Айбокс» здійснив зарахування залишку раніше названої ОСОБА_7 і ОСОБА_8 іншої частини неправомірної вигоди в сумі 2000 грн на картку ПАТ КБ «ПриватБанк», належну ОСОБА_10 – особі, з якою ОСОБА_8 спільно мешкав у квартирі. Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 отримали перераховані кошти і розпорядилися ними на власний розсуд.
Згодом цього ж дня о 19:23, керуючись усними вказівками ОСОБА_7 , які той надавав телефоном, ОСОБА_9 біля струмка за поліклінікою на просп. Алішера Навої у пачці з-під цигарок виявив посвідчення водія серії НОМЕР_2 на своє ім`я, яке ОСОБА_7 та ОСОБА_8  завчасно у не встановлені в ході досудового слідства час та спосіб залишили на вказаному місці.
Київський апеляційний суд ухвалою від 08 липня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін. 
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 не погоджується із засудженням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК, також вважає, що рішення судів у цілому прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим просить скасувати їх і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. 
 
Істотним порушенням кримінального процесуального закону на думку захисника, є недотримання судами статей 94, 370 Криминального процессуального кодексу України (далі – КПК), що призвело до прийняття незаконних рішень.
 
Вважає, що суди не дослідили в повному обсязі докази у справі та не оцінили їх з точки зору належності, допустимості й достовірності, чим порушили ст. 94 КПК. Крім того, всупереч приписам ст. 370 цього Кодексу суди належно не умотивували своїх рішень.
Аргументуючи свою позицію, захисник указує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням обвинувачених, які не визнавали своєї винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не взяв до уваги показань свідка ОСОБА_9 , який у суді зазначив, що особисто пропонував грошові кошти ОСОБА_7 , до того ж у вироку цього не відображено та не підтверджено, що ОСОБА_9 перебував у стані наркотичного сп`яніння і мав пройти огляд, а також не доведено, що між обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 існувала попередня змова. Крім того, показання свідка ОСОБА_10 , викладені у вироку, не відповідають його показанням даним у судовому засіданні. 
Вважає фактичні дані заяви ОСОБА_9 про злочин недопустимим доказом, оскільки вона написана ним не власноручно, а надрукована оперативним працівником, що ОСОБА_9 підтвердив під час допиту в суді.    
На думку захисника, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки безпідставно відмовив захисту в проведенні фоноскопічної експертизи телефонних розмов ОСОБА_7 , зафіксованих за результатами проведених негласних слідчих розшукових дій (далі— НСРД).
 
Як наголошує захисник, ухвали апеляційного суду щодо проведення НСРД стороною обвинувачення надані лише на стадії судового розгляду, однак суд не перевірив, чи вживав прокурор заходів на етапі закінчення досудового розслідування щодо розсекречення вказаних ухвал.
 
На переконання захисника, переглядаючи вирок, апеляційний суд безпідставно з порушенням  вимог ст.  405 КПК відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі. Крім того, цей суд в порушення приписів ст. 419 КПК не навів належних підстав, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, а також, порушуючи приписи ст. 364 КПК, не дав можливості захиснику підготуватись до судових дебатів. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити. Надав суду письмові пояснення щодо касаційної скарги.
 
Засуджений ОСОБА_7 підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, та просив її задовольнити.
 
Засуджений ОСОБА_8 підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , і просив її задовольнити.
 
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні не підтримав касаційної скарги захисника, вважає, що доводи в ній є необґрунтованими, рішення суду першої інстанції відповідає вимогам КПК. На його думку, апеляційний суд у повному обсязі перевірив доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , дав вичерпні відповіді. Просив суд у задоволенні касаційної скарги захисника відмовити, а рішення судів залишити без зміни. 
 
Мотиви Суду 
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засуджених, вислухавши позицію прокурора та перевіривши доводи касаційної скарги і матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника в інтересах засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
 
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що  рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
 
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,  а також положення закону, яким він керувався. 
 
Виходячи із законодавчих приписів, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні доказами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі належить зазначити підстави, на яких скаргу визнано неприйнятною.
 
У разі заперечення стороною захисту доведеності винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину при здійсненні апеляційного провадження має бути ретельно перевірено, чи встановив місцевий суд усі обставини, які згідно зі ст. 91 КПК підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, оскільки обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а протилежне суперечить статтям 17, 373 цього Кодексу.  
 
Отже, гарантоване обвинуваченому право на справедливий суд означає, що під час  апеляційного перегляду не допускається формального підходу до розгляду аргументів сторони захисту, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК.
 
У результаті перевірки матеріалів провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу, вказаних вимог закону, не дотримався, в ухвалі не навів суті всіх апеляційних доводів, ретельно їх не перевірив та не дав на них вичерпних відповідей.
 
Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, апеляційний суд обмежився лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засуджених у вчиненні інкримінованого їм злочину і формальними відповідями на доводи апеляційних скарг.
 
Зокрема, апеляційний суд не вказав якими конкретно доказами, на його думку, доведено винуватість засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, враховуючи, що попередньою змовою групою осіб визнається злочин, який заздалегідь узгоджений домовленістю декількох (двох і більше) суб`єктів злочину до початку злочину, (до моменту виконання його об`єктивної сторони), про спільне його вчинення, а саме узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій. При цьому така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.
 
Вказавши на неспроможність відповідних доводів скарги, апеляційний суд в ухвалі докладних мотивів свого рішення не навів, не надав оцінки доказам на предмет їх достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у цій частині обвинувачення.
 
Також не отримали належної оцінки суду доводи захисника щодо розбіжностей у показаннях  свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викладених у вироку та  даними в судовому засіданні. Зокрема захисник наполягає, що свідок ОСОБА_10 не давав в судовому засіданні показання  про те, що отримані на картковий рахунок кошти він передавав ОСОБА_8 . Такі доводи підтверджуються звукозаписом  судових засідань. 
 
Не отримали оцінки суду доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація (підбурювання) до вчинення злочину. Тому, доводи в цій частині потребують докладного аналізу обставин провадження та оцінки за основними критеріями підбурювання. Крім того, суд не взяв до уваги доводи захисника, що проведення НСРД відбувалось до отримання дозволів на їх проведення, що грошові кошти передавались ОСОБА_9 під наглядом працівників правоохоронного органу з метою провокації.   
Для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів.
Суд, оцінюючи докази, повинен звертати увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку.
 
Крім цього, не надано в повному обсязі відповіді на доводи захисника ОСОБА_6 у частині недотримання вимог ст. 290 КПК щодо неналежного відкриття стороні захисту ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій. Так, у своїй відповіді на вказаний довід суд слушно взяв до уваги позицію Верховного Суду щодо цього питання, викладену у постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, згідно з якою сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК, однак суд належно не перевірив, коли саме сторона обвинувачення почала вживати заходів для розсекречення ухвал суду, чи мала сторона захисту достатньо часу для підготовки до захисту після відкриття розсекречених матеріалів. 
 
За матеріалами кримінального провадження, вони не містять документального підтвердження факту, що прокурор вживав заходів для її відкриття з метою виконання вимог ст. 290 КПК, апеляційний суд вказав, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД, тобто клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді, указують на дійсність правових підстав проведення НСРД та з огляду на їх функціональне призначення підтверджують допустимість доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, перевірені та враховані судом під час оцінки доказів. Однак із таким висновком апеляційного суду колегія суддів суду касаційної інстанції погодитися не може оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. 
 
Враховуючи позицію Верховного Суду викладену у постановах Великої Палати від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к та Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі №663/820/15-к, суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД були розкриті стороні захисту. Поряд із перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
 
Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД. У кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ч. 2 ст. 290 КПК, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. 

Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, зокрема і дослідити процесуальні підстави для їх здійснення. Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
 
Також під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції не перевірив ретельно питання, чи дотримався місцевий суд вимог ст. 91 КПК щодо з`ясування обставин, які належать до предмета доказування за ч. 3 ст. 368 КК. Замість цього суд погодився з наведеними у вироку доказами, не проаналізував їх у взаємозв`язку, в тому числі, з показаннями засуджених та свідків і не дав відповіді на важливі запитання. 
 
Таким чином, належним чином не перевіривши доводів апеляційної скарги захисника, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни. 
 
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Разом з цим, враховуючи, що часткове задоволення касаційної скарги захисника впливає на інтереси засудженого ОСОБА_8 , касаційна скарга стосовно якого не подавалась, тому у відповідності до ч. 2 ст. 433 КПК ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню і щодо ОСОБА_8 . 
 
Колегія суддів робить висновок, що апеляційний суд вимог ст. 419 КПК  за результатами розгляду апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 та                  ОСОБА_11 не дотримався, а відповіді на доводи було дано неповно, не аргументовано, а також не дано відповідей на ряд запитань, що є істотним порушенням КПК, яке могло перешкодити  ухвалити законне, і обґрунтоване судове рішення.
 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції, необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , а також ті, якими захисник ОСОБА_6 обґрунтовував свої касаційні вимоги, за необхідності повторно дослідити обставини кримінального провадження та постановити рішення, яке б відповідало вимогам статей 370, 419 КПК.
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 задовольнити частково.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 08 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України щодо  ОСОБА_8  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Звільнити  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та  ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з-під варти в залі суду. 
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                              ОСОБА_3