ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2022 року                                  м. Дніпро                       Справа №  904/6328/21
      Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Кощеєва І.М. (доповідач),
суддів:                       Орєшкіної Е.В., Дарміна М.О.

розглянувши у порядку письмового провадження 
без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу
Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2021р.
(суддя Рудь І.А., м. Дніпро, повний текст рішення складено 01.11.2021р.) у справі 
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдберг", м. Житомир 
до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", м. Павлоград Дніпропетровської області 
про стягнення заборгованості в сумі 139 018 грн. 09 коп. за договором про надання послуг з виїмки та перевезення породи вантажними автомобілями та механізмами від 01.03.2019 № 1306-ПУ-ПА 
                                                 ВСТАНОВИВ:
1.       Короткий зміст позовних вимог
Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдберг" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом від 08.07.2021 № б/н, в якому просить стягнути з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" заборгованість в сумі 139 018 грн. 09 коп., з яких: 27 079 грн. 03 коп. - 3% річних, 111 939 грн. 07 коп. - інфляційні втрати. Витрати позивача зі сплати судового збору в сумі 2 270 грн. 00 коп. та витрати на професійну правничу допомогу, розмір якої відповідно до попереднього (орієнтовного) розрахунку судових витрат складає 17 270 грн. 00 коп., просить покласти на відповідача.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором про надання послуг з виїмки та перевезення породи вантажними автомобілями та механізмами від 01.03.2019 № 1306-ПУ-ПА в частині своєчасної оплати наданих позивачем послуг на загальну суму 2 236 230 грн. 70 коп., які лише частково оплачені відповідачем на суму 416 001 грн. 38 коп., що стало підставою для звернення позивача у вересні 2020 із відповідним позовом до Господарського суду Дніпропетровської області про стягнення з відповідача про стягнення суми основного боргу у розмірі 1 820 229 грн. 32 коп., 3% річних у розмірі 77 578 грн. 32 коп. та інфляційної складової у розмірі 39 149 грн. 49 коп. За результатами розгляду позовних вимог ТОВ "Білдберг" прийняте рішення від 03.02.2021 у справі № 904/5043/20 про задоволення позову. Стягнута вказаним судовим рішенням сума боргу примусово стягнута з відповідача приватним виконавцем 11.03.2021, у зв`язку із чим позивач, скориставшись правом, наданим нормами ст. 625 ЦК України, нарахував та просить стягнути з відповідача інфляційні та 3% річних за порушення останнім грошових зобов`язань зі сплати основної заборгованості, встановленої вищезазначеним судовим рішенням.
Крім того, позивач зазначає, що умовами спірного договору що всі спори, які пов`язані з виконання договору або стосуються його зміни, припинення, недійсності, підлягають розгляду і вирішуються в третейському суді для розгляду конкретного спору (третейський суд “аd hос”).
Проте, у зв`язку із тим, що обрані відповідачем та позивачем третейські судді не погодили кандидатуру та не обрали третього третейського суддю, даний спір підлягає  розгляду у господарському суді за юрисдикцією визначеною Господарським процесуальним кодексом України.
Відповідач подав до суду клопотання про залишення позовної заяви без розгляду. В обґрунтування поданого клопотання відповідач зазначив, що заперечує проти розгляду спору в господарському суді, оскільки третейська угода, викладена у договорі є дійною, не втратила чинність та може бути виконана, а процедура обрання складу третейського суду не завершена через не надсилання документів.

2.      Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у  справі 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2021р.  позовні вимоги задоволено повністю - стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдберг" 27 079 грн. 03 коп. 3% річних, 111 939 грн. 07 коп. інфляційних втрат, 2 270 грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору,  15    000 грн. 00 коп. витрат на правову допомогу адвоката.

3.      Короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду та прийняти нове рішення яким позовну заяву залишити без розгляду.

4.      Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В обґрунтування апеляційної скарги Апелянт посилається на передчасність дій Позивача щодо передачі спору на розгляд Господарського суду Дніпропетровської області, посилаючись на не дотримання та не закінчення процедури формування третейського суду, оскільки другим третейським суддею, який був обраний Відповідачем, не отримана пропозиція про призначення третього третейського судді, оскільки направлена не на адресу третейського судді, обраного Відповідачем.

5.      Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
У відзиві на апеляційну скаргу, ТОВ "Білдберг" просить суд відмовити повністю у задоволенні апеляційної скарги ПрАТ «ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГІЛЛЯ», а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2021р. у справі № 904/6328/21 залишити без змін. Стягнути з ПрАТ «ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГІЛЛЯ»   на користь ТОВ «БІЛДБЕРГ» витрати на правничу допомогу.
      ТОВ "Білдберг" вказує на те, що рішення господарського суду є таким, що прийняте на підставі повно з`ясованих обставин, що мають значення для справи, а тому є законним та     не     підлягає скасуванню.

6.        Рух справи в суді апеляційної інстанції
Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Кощеєв І.М., судді -  Чус О.В., Подобєда І.М., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2021р.. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.11.2021р. апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля"  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2021р. у справі № 904/6328/21 залишено без руху, надано апелянту строк  для усунення недоліків, а саме, для надання суду доказів сплати судового збору, у розмірі 3 405 грн. 00 коп..
Згідно з ч. 1 ст. 247 ГПК України у порядку спрощеного провадження розглядаються малозначні справи.
 Ч. 13 ст. 8 ГПК України   визначено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
 Відповідно   до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України для цілей цього Кодексу малозначними справами є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
 Ч. 1 ст. 270 ГПК України встановлено, що в суді апеляційної інстанції справи переглядаються в порядку спрощеного  провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
 Ч. 10 ст. 270 ГПК України встановлено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження,       розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
 При розгляді цієї справи колегія суддів враховує, що предметом позову у цій справі є вимоги про стягнення суми, меншої ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто вказана справа відноситься  до малозначних справ в розумінні ГПК України, і розглядає справу без повідомлення учасників справи.
Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.12.2021р. відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля"  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2021р., для розгляду у порядку письмового провадження,  без повідомлення учасників справи.
   24.12.2021р., від  ТОВ «БІЛДБЕРГ» до суду надійшло клопотання, про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу, у розмірі  4 000 грн. 00 коп.,  за розгляд справи в апеляційній інстанції. 
Розпорядженням керівника апарату суду від 31.01.2022р., у зв`язку з відпусткою суддів Подобєда І.М., Чус О.В. - членів колегії суддів, визначеного протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2021р. здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі № 904/6328/21, відповідно до якої визначено склад колегії суддів: головуючий суддя: Кощеєв І.М., судді: Орєшкіна Е.В., Дармін М.О..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.02.2022р., колегією суддів у складі: головуючий суддя: Кощеєв І.М., судді: Орєшкіна Е.В., Дармін М.О., апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2021р.у справі № 904/6328/21 прийнято до свого провадження.

7.       Встановлені судом обставини справи
01.03.2019р., між Товариством з обмеженою відповідальністю "Білдберг" (надалі – виконавець) та Приватним акціонерним товариством "ДТЕК Павлоградвугілля" (надалі - замовник) було укладено договір про надання послуг з виїмки та перевезення породи вантажними автомобілями та механізмами № 1306-ПУ-ПА.
Пунктом 1.1 договору передбачено, що замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов`язок власними силами та засобами надати послуги з виїмки та перевезення породи (надалі – послуги) вантажними автомобілями та механізмами з ділянок рекультивації б. Безіменна та блоку № 3 ш. Західно-Донбаська на ділянку випереджаючої рекультивації 46,5Га Філіалу “Прувокс” ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля", на підставі щоденних заявок замовника на надання послуг (Додаток 1), що містять найменування послуг, що мають бути надані, їх обсяг та строки надання.
Згідно з п. 1.2 договору, замовник зобов`язується своєчасно здійснювати оплату наданих послуг на умовах, передбачених цим договором.
Відповідно до п. 1.4 договору, строк надання послуг за договором: з 01.03.2019р. по 31.12.2019р., включно.
Відповідно до п. 4.4 договору, оплата за виконані послуги здійснюється шляхом перерахування грошових коштів замовником на поточний рахунок виконавця протягом 5 робочих днів з 10 календарного дня з дати підписання сторонами акта здачі-приймання наданих послуг, на підставі виставленого виконавцем рахунку. Датою сплати вважається дата списання грошових коштів з поточного рахунку замовника.
Позивач зазначив, що виконав умови договору, надав відповідачу послуги на загальну суму 2    236    230,70 грн., що підтверджується актами прийому-передачі наданих послуг № 1 від 15.03.2019р. та № 2 від 31.03.2019р.. Однак, відповідач, порушив свої зобов`язання за договором та не оплатив отримані послуги у встановлені строки у повному обсязі. Так, загалом відповідачем було сплачено позивачу 416 001,38 грн.. 
За таких обставин, у Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" утворилась заборгованість перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Білдберг", у розмірі 1 820 229,32 грн..
У вересні 2020р., Товариство з обмеженою відповідальністю "Білдберг" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", про стягнення з відповідача суми основної заборгованості за договором про надання послуг з виїмки та перевезення породи вантажними автомобілями та механізмами № 1306-ПУ-ПА від 01.03.2019р., у розмірі 1 820 229,32 грн., 3% річних у розмірі 77 394,52 грн., за загальний період з 02.04.2019р. по 09.09.2020р. та інфляційної складової у розмірі 39 149,49 грн., за період з квітня 2019 р. по (фактично) липень 2020 р..
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2021р. у справі №904/5043/20 позов задоволено - стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдберг" суму основного боргу у розмірі 1 820 229,32 грн., 3% річних у розмірі 77 394,52 грн., інфляційну складову у розмірі 39 149,49 грн., витрати зі сплати судового збору у розмірі 29    051,60 грн. та витрати на правову допомогу адвоката, у розмірі 20 000 грн..
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області 03.02.2021р. у справі №904/5043/20  набрало законної сили в порядку, визначеному законодавством, і встановлені в них обставини не підлягають доведенню згідно ч. 4 ст. 75 ГПК України, якою визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
09.03.2021 р., позивач звернувся до приватного виконавця Селезньова Максима Олександровича із заявою про примусове виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2021р. у справі № 904/5043/20.
11.03.2021р. позивачу було перераховано приватним виконавцем Селезньовим Максимом Олександровичем 1 985 824,93 грн., примусово стягнутих з відповідача, в рамках виконавчого провадження №64769878, згідно наказу, виданого Господарським судом Дніпропетровської області у справі № 904/5043/20.
Таким чином, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2021р. у справі №904/5043/20 було фактично виконане відповідачем 11.03.2021р..
Позивач вважає, що оскільки відповідачем суму заборгованості у повному обсязі сплачено лише 11.03.2021р., тому є підстави для стягнення з відповідача 3 % річних та інфляційних втрат нарахованих на суму заборгованості за період невиконання зобов`язання боржником рішення суду.
Враховуючи викладені обставини, позивач звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із цим позовом та просить суд стягнути з відповідача заборгованість в сумі 139 018 грн. 09 коп., з яких: 27 079 грн. 03 коп. - 3% річних, за період з 10.09.2020р. по 10.03.2021р. (тобто до дати фактичної сплати боргу), 111 939 грн. 07 коп. - інфляційні втрати, за період з вересня 2020р. по лютий 2021р., нарахованих в порядку ч. 2 ст. 625 ЦК України на суму заборгованості відповідача, стягнутої рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2021р. у справі №904/5043/20.
Позивач зазначає, що Відповідачем вказану суму не оплачено, у зв`язку з чим у нього виникла заборгованість, що і стало підставою для звернення з позовом до суду.
Відповідач подав до суду клопотання про залишення позовної заяви без розгляду. В обґрунтування поданого клопотання відповідач зазначив, що заперечує проти розгляду спору в господарському суді, оскільки третейська угода, викладена у договорі є дійною, не втратила чинність та може бути виконана, а процедура обрання складу третейського суду не завершена через не надсилання документів.
За наслідками розгляду позову ТОВ "Білдберг" господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

8.     Оцінка аргументів учасників справи і    висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4). 
Апеляційний господарський суд, переглядаючи в апеляційному  порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права, дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Колегія суддів констатує, що рішення господарського суду оскаржується лише в частині відмови в задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" про залишення позовної заяви без розгляду.
       Оскільки рішення суду в частині задоволення позовних вимог не оскаржується, тобто не є вимогою апеляційної скарги, тому суд апеляційної інстанції законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
З урахуванням меж апеляційного оскарження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для залишення позову без розгяду, з наступних мотивів.
Статтею 3 Закону України "Про третейські суди" визначено, що завданням     третейського     суду є захист майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних чи юридичних осіб шляхом всебічного розгляду та вирішення спорів відповідно до закону.
Юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд     третейського     суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Спір може бути переданий на розгляд     третейського     суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону (ст. 5 Закону України "Про третейські суди").
Згідно ст.12 Закону України "Про третейські суди",     третейська     угода може бути укладена     у     вигляді     третейського     застереження в договорі, контракті або     у     вигляді окремої письмової угоди. Посилання  у  договорі, контракті на документ, який містить умову про     третейський     розгляд спору, є     третейською     угодою за умови, що договір укладений     у     письмовій формі і це посилання є таким, що робить     третейську     угоду частиною договору.     Третейська   угода може містити як вказівку про конкретно     визначений третейський     суд, так і просте посилання на вирішення відповідних спорів між сторонами     третейським     судом.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, спір між сторонами виник за договором про надання послуг з виїмки та перевезення породи вантажними автомобілями та механізмами № 1306-ПУ-ПА від 01.03.2019 р. (далі - договір).
У    п. 6.5 договору сторони    погодили,    що усі спори, які виникають між сторонами     у     зв`язку з виконанням даного договору або стосуються його зміни, припинення, недійсності, підлягають розгляду і вирішуються в     третейському     суді для розгляду конкретного спору (третейський суд «ad hoc»).
Частиною 2 ст. 17 Закону України «Про третейські суди» встановлено, що формування складу третейського суду в третейському суді для вирішення конкретного спору (суду ad hoc) здійснюється в порядку, погодженому сторонами.
Відповідно до п. 6.6. Договору, третейський суд для розгляду конкретного спору формується та діє у складі трьох третейських суддів. Персональний склад третейського суду для розгляду конкретного спору визначається сторонами в порядку, передбаченому п. 6.9. цього договору.
Відповідно до п. 6.9. Договору, склад третейського суду для розгляду конкретного спору формується в такому порядку.
Одного з третейських суддів обирає позивач, вказавши інформацію про нього, згідно п.6.10 цього договору та Закону України «Про третейські суди», у своїй вимозі.
Другий третейський суддя обирається відповідачем, протягом 30 календарних днів з моменту отримання від позивача вимоги про третейський розгляд спору. В своєму повідомленні позивачу про призначення третейського судді, відповідач вказує інформацію про нього, згідно п.6.10 цього договору та Закону України «Про третейські суди».
Третій третейський суддя, який є головуючим, обирається двома обраними третейськими суддями, протягом 30 календарних днів з моменту обрання другого третейського судді з урахуванням вимог п.6.10 цього договору та Закону України «Про третейські суди».
У випадку не досягнення згоди у виборі третього третейського судді, такого третейського суддю призначає компетентний орган, за письмовим запитом однієї зі сторін.
Відповідно до п. 7.10. договору сторони дійшли згоди про такі вимоги до третейських суддів: вища юридична освіта; стаж роботи за фахом "правознавство" не менше 5 (п`яти) років; не можуть бути призначені третейськими суддями особи, які не досягли повноліття, або особи, які перебувають під опікою чи піклуванням;третейськими суддями не можуть бути призначені особи, які перебувають на посадах суддів в загальних; господарських і спеціалізованих судах України, в Конституційному Суді України; третейськими суддями не можуть бути призначені особи, які мають судимість; інші вимоги, передбачені Законом України "Про третейські суди".
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України "Про третейські суди", порядок утворення третейського суду для вирішення конкретного спору визначається третейською угодою, умови якої не можуть суперечити положенням цього Закону.
Відповідно до абзацу 1 ст. 15 Закону України "Про третейські суди", обмін документами та письмовими матеріалами між сторонами, а також між сторонами і третейським судом чи третейськими суддями здійснюється у порядку, погодженому сторонами, і за вказаними ними адресами.
Якщо сторони не дійшли згоди з цих питань або у разі невизначеності цих питань у регламенті третейського суду, документи та інші письмові матеріали направляються за останнім відомим місцем проживання фізичної особи чи за юридичною адресою або місцезнаходженням юридичної особи рекомендованим листом з повідомленням про вручення чи в інший спосіб, що передбачає отримання доказів доставки документів та інших письмових матеріалів адресатові, та вважаються такими, що отримані в день такої доставки, навіть якщо на цей час одержувач за цією адресою не знаходиться чи не проживає, а про зміну своєї адреси ним не було повідомлено іншу сторону.
     Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до умов договору та з метою формування третейського суду, 22.04.2021 р., цінним листом через відділ поштового зв`язку Укрпошта «Дніро-1», Позивач направив Відповідачу вимогу про третейський розгляд спору від 22.04.2021р. (номер поштового відправлення 4900101350288). Вказана вимога отримана Відповідачем 26.04.2021 р.(а.с. 33-34).
   Відповідач надав відповідь від 25.05.2021р. на зазначену вимогу, якою повідомив про обраного ним другого третейського суддю - Мележик Олену Олександрівну та відповідні контакти для спілкування з нею, а саме номер мобільного телефону (а.с. 37).
За таких обставин, другого третейського суддю було обрано 25.05.2021 р..
З урахуванням п. 6.9. договору, третій третейський суддя мав бути обраний двома вже обраними третейськими суддями, у строк до 24.06.20201 р., включно.
Так, третейським суддею від Позивача було обрано Романенко Ларису Сергіївну, а від Відповідача Мележик Олену Олександрівну. 
23.06.2021р., третейським суддею від Позивача – Романенко Л.С., цінним листом через відділ поштового зв`язку Укрпошта «Дніро-1» (номер поштового відправлення 4900091608362) було направлено за адресою місцезнаходження відповідача безпосередньо до третейського судді Мележик Олени Олександрівни пропозицію про призначення третього третейського судді – Соколова Дмитра Ігоровича (а.с.40-41).
Пропозицій про призначення третього третейського судді від третейського судді Мележик Олени Олександрівни матеріали справи не містять.
Таким чином,    у строк передбачений договором, обрані сторонами третейські     судді     так і     не     обрали     третього третейського     суддю, а в матеріалах справи відсутні докази не досягнення сторонами згоди щодо     кандидатури судді     та звернення із відповідним запитом до компетентного органу.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про третейські суди", якщо одна із сторін не призначить чи не обере належної кількості третейських суддів протягом 10 днів після одержання прохання про це від іншої сторони або якщо призначені чи обрані сторонами третейські судді протягом 10 днів після їх призначення чи обрання не оберуть ще одного третейського суддю, то розгляд спору в третейському суді припиняється і цей спір може бути переданий на вирішення компетентного суду.
Суд першої інстанції доречно вказав на те, що за спливом майже трьох місяців з моменту направлення вимоги про третейський розгляд, третейський суд для розгляду цього спору не був сформований. 
Відповідачем не надано до суду доказів відкриття провадження у третейській справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдберг" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" про стягнення 3 % річних та інфляційних втрат.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, сторони, будучи     у     рівних умовах щодо ініціювання процедури обрання     третього третейського судді,     маючи     у     розпорядженні відповідні дані обраних     третейських     суддів, свідомо     не     скористались своїм правом ініціювання обрання     третього третейського судді у визначений     договором     строк.
За встановлених судом у цій справі обставин колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що враховуючи нормативні приписи ст. 17 Закону України "Про третейські суди, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що за відсутності домовленості двох третейських суддів про обрання ними третього третейського судді, за відсутності чіткого,     зрозумілого     порядку залучення ними компетентного органу для вирішення цієї проблеми, а також у зв`язку з відсутністю в третейському застереженні погодженого сторонами такого компетентного органу, передбачена договором третейська угода (третейське застереження)     не     може бути реально виконана в частині формування повного складу третейського суду, що свідчить про можливість передання заінтересованою стороною господарського спору до компетентного суду.
За встановлених судом першої інстанції обставин, які знайшли підтвердження під час перегляду цієї справи судом апеляційної інстанції, місцевий господарський суд правильно виходив із того, що сторона у справі    не    може бути позбавлена судового захисту в контексті нормативних приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно було відмовлено в задоволенні заявленого відповідачем клопотання про залишення позову без розгляду.
Доводи апеляційної скарги відповідача  не  спростовують ані правильності встановлення судом першої інстанції обставин справи, ані означених вище висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для залишення позову без розгляду.
Згідно з ч. ч. 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських  судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх         процесуальних   прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні  факти,  які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Отже, відповідно до правил доказування Відповідач, посилаючись на певні обставини, повинен довести зазначені обставини.         
Всупереч даній нормі, скаржник не надав доказів для обґрунтування своєї позиції.
Оскільки апеляційна скарга не містить доводів щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права, які стосуються позовних вимог про стягнення інфляційних втрат, 3 % річних та витрат на правничу допомогу, тому суд апеляційної інстанції законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє. 
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги    не    спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, прийнятому з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
Розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «БІЛДБЕРГ» про розподіл судових витрат, понесених під час розгляду апеляційної скарги, судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.
Статтею 123 ГПК України визначено, що судові витрати складаються з  судового       збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір  судового   збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.  До  витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на  професійну правничу допомогу   2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки  до   її розгляду.
Згідно з ч.ч. 1-2 ст. 126 ГПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави; за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами; для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Крім того, ч.ч. 4-6 ст. 126 ГПК України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи; у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами; обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
У разі недотримання вимог ч. 4 цієї статті суд може, за  клопотанням  іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу  допомогу  адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє       клопотання  про зменшення витрат на оплату правничої допомоги   адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 126 ГПК України).
Частиною 8 ст. 129 ГПК України  передбачено, що розмір судових  витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).  
Статтею 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги; при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини; гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України, заява № 19336/04, п. 269).
У       постанові       від       06.03.2019р.       у справі       № 922/1163/18       Касаційний господарський суд у  складі   Верховного Суду Верховний Суд  звернув увагу, що суди,       визначаючи розмір суми, яка підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, мають виходити із встановленого   у   самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з положеннями ст. 30 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”.
Витрати на професійну правничу допомогу в разі підтвердження обсягу наданих послуг, виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно  від  того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (постанова Об`єднаної  палати Касаційного господарського суду у    складі    Верховного Суду від    03.10.2019р.    у справі    №    922/445/19).
З метою отримання правничої допомоги щодо ведення справи № 904/6328/20, Товариством з обмеженою відповідальністю «БІЛДБЕРГ» (далі «Позивач») укладено договір про надання правничої допомоги № 95 від 28.08.2019 року з Адвокатським об`єднанням «СМАРТ ЮРИСТ» (далі- Договір), відповідно до якого правова допомога надається адвокатами Адвокатського об`єднання Соколовим Дмитром Ігоровичем та Циганком Романом Олексійовичем (далі-Адвокати), Договором передбачено, що надана правова допомога оплачується в розмірах та на умовах погоджених сторонами в Додатках.
За умовами п.1 додаткової угоди № 1 від 16.12.2021р.  до договору про надання правової допомоги № 95 від 28.08.2019р., укладеної між ТОВ «БІЛБЕРГ» ( Клієнт) з однієї сторони та Адвокатським об`єднанням «СМАРТ ЮРИСТ» (Адвокатське об`єднання), Адвокатське об`єднання, на умовах Договору про надання правової допомоги № 95 від 28.08.2019р., зобов`язується надати Клієнту наступні послуги з надання правової допомоги:  підготовка та подача відзиву на апеляційну скаргу ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» у справі № 904/6368/21, що включає: аналіз апеляційної скарги ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»; надання правової кваліфікації обставин справи; визначення нормативно-правової підстави вимоги; моніторинг судових рішень; визначення судової практики застосування правових норм для визначення правової позиції; підготовка відзиву на апеляційну скаргу ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»; подача відзиву на апеляційну скаргу ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» до Центрального апеляційного господарського суду. Супровід справи № 904/6368/21 у суді апеляційної інстанції. Ця додаткова угода є невід`ємною частиною  Договору про надання правової допомоги № 95 від 28.08.2019р.. Клієнт оплачує надані послуги з правничої допомоги передоплатою у розмірі 4    000,00 грн., на підставі виставленого рахунку. 
Відповідно до п. 4.2. Договору, приймання-передача наданих послуг щомісячно оформлюється Актом приймання-передачі наданих послуг, по факту надання послуг, але не пізніше 5 числа кожного місяця, наступного за місяцем, в якому надані послуги.  Клієнт протягом 3 календарних днів з моменту отримання Акту приймання-передачі наданих послуг повинен підписати його і направити Адвокатському об`єднанню, або надати у цей же строк мотивовану відмову. Після закінчення зазначеного терміну Акт приймання-передачі наданих послуг вважається прийнятим та підписаним Клієнтом, і підлягає оплаті Клієнтом без заперечень. 
         Відповідно до акту виконаних робіт №5 від 22.12.2021р., підписаному обома сторонами, ТОВ «БІЛБЕРГ» ( Клієнт)  та Адвокатським об`єднанням «СМАРТ ЮРИСТ» (Адвокатське об`єднання), послуги щодо підготовки та подачі відзиву на  апеляційну скаргу ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» у справі № 904/6368/21 та супроводження даної справи в суді апеляційної інстанції, що передбачені Додатковою угодою № 1 від 16.12.2021р. до Договору про надання правової допомоги № 95 від 28.08.2019р. виконані в повному обсязі на загальну суму  4    000,00 грн.. 
      У Звіті про надання правничої допомоги від 22.2.2021р., підписаному обома сторонами, зазначено, що на виконання Додаткової угоди № 1 від 16.12.2021р. до Договору про надання правової допомоги № 95 від 28.08.2019р. Адвокатським об`єднанням «СМАРТ ЮРИСТ» надано наступні послуги з правничої допомоги  ТОВ «БІЛБЕРГ» , а саме підготовлено та подано відзив на апеляційну скаргу ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» у справі № 904/6368/21 до Центрального апеляційного господарського суду. На даному етапі було зроблено: здійснено аналіз апеляційної скарги ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» (1 год.); надано правову кваліфікацію обставин справи ( 30 хв.); визначено нормативно-правові підстави вимоги ( 30 хв.); здійснено моніторинг судових рішень( 30 хв.); визначено судову практику застосування правових норм для визначення правової позиції (30 хв.); підготовлено відзив на апеляційну скаргу ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»( 4 год.); подано відзив на апеляційну скаргу ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» до Центрального апеляційного господарського суду. Витрачено часу: 07 год.00 хв.. Цей звіт являється невід`ємною частиною Акту приймання-передачі наданих послуг № 5 від 22.12.2021р.. 
На підтвердження факту понесення Позивачем витрат   на професійну правничу допомогу ним до матеріалів справи долучені належним чином засвідчені копії: ордеру серія АЕ №1111525 від 17.12.2021 р., Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №2392, додаткової угоди № 1 від 16.12.2021р.  до договору про надання правової допомоги № 95 від 28.08.2019р., рахунку на оплату № 252 від 17.12.2021р., звіт про надану правничу допомогу від 22.12.2021р., акт приймання-передачі наданих послуг № 5 від 22.12.2021р., платіжне доручення № 584 від 21.12.2021р. на суму 4    000,00 грн.
Розглянувши      дані докази,      колегія       суддів       дійшла висновку,       що матеріалами справи підтверджується факт надання Позивачу  адвокатом Циганком Романом Олексійовичем послуг. 
Клопотання    про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу адвоката до суду апеляційної інстанції не подавалось. Відповідно до приписів ч. 6    ст. 126 ГПК України, у даному випадку, на відповідача покладено обов`язок доведення неспівмірності вказаних витрат.
У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги відповідача, витрати, понесені позивачем на оплату послуг адвоката, підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.
Частиною 4 ст. 129 ГПК України визначено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1)     у    разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача;    3) у   разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно із ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.    Суд     не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відтак, враховуючи відсутність правових підстав для зменшення розміру витрат    на професійну правничу допомогу адвоката, які поніс позивач на стадії апеляційного оскарження у даній справі,      колегія суддів дійшла висновку, що вказані заявлені позивачем      витрати  на професійну правничу допомогу в розмірі 4000,00 грн., є доведеними та такими, що відповідають критерію розумності і співмірності, а тому клопотання підлягає задоволенню.

9.        Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.
Водночас колегія суддів погоджується з аргументами, викладеними Позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, що ґрунтуються на встановлених місцевим господарським судом обставинах справи та відповідають нормам процесуального права, які регулюють спірні правовідносини.
За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до    ст. 276 ГПК України,   суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального     і     процесуального     права.
За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення     залишенню без змін.

10.    Судові витрати.
       У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -                         
                                                                                           ПОСТАНОВИВ:
   Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2021р. у справі № 904/6328/21        залишити без змін.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на Апелянта – Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля".

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдберг" щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у справі № 904/6328/21, при розгляді апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" задовольнити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдберг" витрати на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в розмірі 4 000,00 грн., про що видати наказ.

Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
     Головуючий суддя                                                                      І.М. Кощеєв

    Суддя                                                                                            Е.В. Орєшкіна

    Суддя                                                                                           М.О. Дармін