УХВАЛА

06 січня 2022 року 
м. Київ
справа № 200/9757/20-а
адміністративне провадження № К/9901/48293/21 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року, додаткове рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 листопада 2021 року та на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В:
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністра оборони України Тарана А. В., Міністерства оборони України та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року № 449 (по особовому складу) в частині звільнення його з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-ХІІ); визнати протиправним та скасувати наказ Військової прокуратури об`єднаних сил від 10 вересня 2020 року №586-к про його звільнення, як майора юстиції, з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та зарахування у розпорядження військового прокурора об`єднаних сил для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення із списків особового складу; визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 18   вересня 2020 року № 34-к, відповідно до якого днем його виключення зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення вважати 18   вересня 2020 року; зобов`язати Міністерство оборони України поновити його на військовій службі в Міністерстві оборони України з 18 вересня 2020 року та на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил, тобто на посаді прокурора відділу Спеціалізованої прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (за його згодою), та органах прокуратури України з 18 вересня 2020 року; стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на його користь середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Військової прокуратури об`єднаних сил від 10 вересня 2020 року № 586-к про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та зарахування у розпорядження військового прокурора об`єднаних сил для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення із списків особового складу. Визнано протиправним та скасовано наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил № 34-к від 18 вересня 2020 року, відповідно до якого днем виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення вважати 18 вересня 2020 року. Поновлено позивача на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення Військової прокуратури об`єднаних сил у Військовій прокуратурі об`єднаних сил з 18 вересня 2020 року. Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Додатковим рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді з 18 вересня 2021 року у розмірі 186102, 15 грн. 
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 рокузалишено без змін  рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 истопада 2021 року та додаткове рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 листопада 2021 року.
24 грудня 2021 року Спеціалізована прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил вдруге подала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року, додаткове рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 листопада 2021 року та на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року. Заявник, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та неправильне застосування судами норм матеріального права, просить скасувати оскаржені судові рішення і відмовити в позові.
Предметом спору у цій справі є правомірність звільнення позивача  з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)    статтею 328    цього Кодексу підстави (підстав). 
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо правомірності застосування підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ під час звільнення військового прокурора з органів прокуратури в силу приписів частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» та незастосування при цьому положень частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Верховний Суд зазначає, що оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
Проаналізувавши доводи заявника, суд приходить до висновку про відсутність підстав для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки заявник лише послався на відсутність такого висновку, однак не навів належної аргументації як саме цей висновок впливає на спірні правовідносини та не виклав зазначені норми у системному зв`язку з обставинами цієї справи.
Крім того, у справі №420/5104/20 Верховним Судом уже розглядалося питання щодо правомірності звільнення прокурора з військової прокуратури у зв`язку зі звільненням його з військової служби. У цій справі Верховний Суд сформував правову позицію саме щодо застосування положень  підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у зіставленні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII і пунктом 245 Положення № 1153/2008. 
Інші аргументи касаційної скарги зводяться до часткового опису обставин справи, цитування норм законодавства, з посиланням на винятковість справи, необхідності формування єдиної правозастосовчої практики та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для відкриття касаційного провадження, оскільки норми КАС України вимагають визначення такої норми, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
За таких обставин, Суд не вирішує клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року, додаткове рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 листопада 2021 року та на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.       
Суддя                                                                                                                             С.А. Уханенко