П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 грудня 2021 року
м. Київ
 
справа № 161/14088/17
провадження № 51-3031км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Звиняче Горохівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Яришів Могилів-Подільського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ,
засуджених за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 186 КК та засуджено їх до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на кожного з них обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Згідно із вироком місцевого суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що 11 липня 2017 року приблизно о 08:20 ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , зайшов до приміщення офісу «Швидко Гроші» ТОВ «Споживчий центр», що на вул. Сенаторки Левчанівської, 13 у м. Луцьку, розпилив перед обличчям менеджера вказаного товариства ОСОБА_9 сльозогінний газ, від чого вона різко відхилилась та впала на підлогу. Після цього ОСОБА_7 , присівши навколішки позаду потерпілої, однією рукою почав утримувати її за шию, щоб вона не перешкоджала заволодінню майном, а іншою рукою затулив їй рота, щоб вона не могла покликати на допомогу, чим заподіяв ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження. У цей час ОСОБА_8 , з метою реалізації єдиного умислу на незаконне заволодіння чужим майном, взявши зі столу менеджера ключі від сейфу, забіг до відгородженої меблями частини кімнати, де стояв сейф та куди менеджер ОСОБА_9 не допускає відвідувачів офісу, відчинив вказаний сейф, звідки відкрито заволодів грошима у сумі 19 100 грн, а також взяв з полиці відеореєстратор вартістю 1 415 грн. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали ТОВ «Споживчий центр» майнової шкоди на загальну суму 20 515 грн.
Вироком Волинського апеляційного суду від 20 березня 2019 року було скасовано вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій засуджених та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК і призначено кожному з них покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 серпня 2019 року було задоволено касаційну скаргу прокурора, вирок апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 28 травня 2020 року апеляційні скарги прокурора та захисника залишено без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року – без зміни.
Постановою колегії суддів Першої судової палати касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 березня 2021 року було скасовано ухвалу апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року було частково задоволено апеляційні скарги прокурора та захисника, вирок місцевого суду скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК і призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 19 липня 2017 року по 22 грудня 2017 року. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів, який усупереч вимогам ст. 23 КПК, не досліджуючи безпосередньо докази, досліджені судом першої інстанції, дав їм іншу оцінку, ніж місцевий суд. Зазначає про те, що апеляційний суд, не досліджуючи протокол огляду місця події від 18 липня 2017 року, згідно якого був вилучений жорсткий диск із зафіксованою на ньому обставиною події злочину з камер спостережень, визнав цей протокол огляду місця події недопустимим доказом і, застосувавши доктрину «плодів отруйного дерева», визнав недопустимими доказами висновки експертиз від 12 вересня 2017 року № 248 та № 516, а також протокол огляду диску від 12 вересня 2017 року, однак не визнав недопустимим доказом висновок додаткової судово-медичної експертизи від 12 грудня 2017 року № 1203.
Сторона захисту вказує на допущені апеляційним судом порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК і безпідставну відмову у задоволенні клопотання про допит потерпілої ОСОБА_9 та експерта ОСОБА_10 .
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник підтримав вимоги касаційної скарги, просив її задовольнити, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, вважав вирок суду апеляційної інстанції законним та обґрунтованим.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 2 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Вироком Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року було частково задоволено апеляційні скарги прокурора та захисника, скасовано вирок місцевого суду, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК і призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 3 ст. 187 КК, апеляційний суд дійшов, виходячи із показань самих засуджених, які підтвердили фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та показаннями потерпілої ОСОБА_9 , які вона надавала в суді першої інстанції і вказала, що ОСОБА_7 , після того, як розпилив перед її обличчям сльозогінний газ, однією рукою взяв її за шию, іншою рукою притулив тканину до рота, від чого вона не могла дихати та почала кашляти кров`ю.
При цьому апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні клопотання про повторний допит потерпілої ОСОБА_9 , правильно констатував, що фактичні обставини справи, які встановлені судом першої інстанції ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту не оспорюються. 
Всупереч твердженням захисника, апеляційний суд не надавав іншої, ніж суд першої інстанції, оцінки показанням потерпілої, допитаної у суді першої інстанції, а лише оцінив ці показання в сукупності з іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
Колегія суддів вважає, що у цьому провадженні судом апеляційної інстанції не було порушено принципу безпосередності. Адже показання потерпілої було отримано саме під час судового розгляду у суді першої інстанції, а дотримання цього принципу жодним чином не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно отримувати показання у тих же осіб, які були допитані судом у цьому ж провадженні.
Як видно з матеріалів провадження потерпіла ОСОБА_9 надавала свої усні показання у судовому засіданні місцевого суду від 18 жовтня 2017 року, що підтверджується журналом та звукозаписом цього судового засідання і сторона захисту могла повною мірою реалізувати свої права, у тому числі й в частині уточнення показань потерпілої.
Колегія суддів погоджується із висновками суду апеляційного суду про те, що у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є склад розбою. Адже і потерпіла, і обидвоє засуджених повідомляли суду першої інстанції, що у ході нападу ОСОБА_7 затулив рот потерпілої рукою. Вочевидь такі дії обмежують вільний доступ кисню і є небезпечними для здоров`я в момент спричинення, а в деяких випадках є небезпечними і для життя.
Тобто факт тримання ОСОБА_7 потерпілої за шию та затуляння їй рота рукою був встановлений місцевим судом і жодною із сторін провадження під сумнів не ставився. Так, ОСОБА_7 вказав про те, що після того, як він розпилив перед обличчям ОСОБА_9 сльозогінний газ, однією рукою взяв її за шию, іншою рукою притулив тканину до рота і тримав її щоб вона не перешкоджала заволодінню грошима та не могла покликати на допомогу. ОСОБА_8 також вказував про те, що, забігши до офісу, бачив як ОСОБА_7 однією рукою тримав ОСОБА_9 за шию, а іншою затуляв їй рота.
Вищевказані обставини підтверджуються і висновком судово-медичної експертизи № 670 від 11 липня 2017 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_9 виявлено синець на передвушній ділянці зліва, внутрішньо-шкірні крововиливи в ділянці шиї справа та зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Колегія суддів звертає увагу, що у складі розбою йдеться про насильство, яке може бути небезпечним не лише для життя, а й для здоров`я потерпілого. Таким чином застосування винною особою насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого також утворює склад розбою.
Розбіжності у показаннях засуджених і потерпілої щодо того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стверджують, що вважали, що потерпіла може вільно дихати, а сама потерпіла стверджує, що не могла дихати, не впливають на вищевказані висновки суду. Адже для будь-якого стороннього спостерігача очевидно, що затуляння рота рукою або ж тканиною щонайменше обмежує вільне дихання.
Також колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду щодо наявності в діях  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у житло, інше приміщення чи сховище.
Адже у цьому кримінальному провадженні було встановлено, що після застосування насильства до потерпілої ОСОБА_9 , грошові кошти було вилучено із сейфу, що знаходився у приміщенні офісу «Швидко гроші», відокремленому меблями, і доступ до цього сейфа був вочевидь обмеженим.
Висновки апеляційного суду щодо кримінально-правової оцінки вчинених діянь кореспондують із неодноразовими вказівками суду касаційної інстанції, висловленими у постановах від 28 серпня 2019 року та від 04 березня 2021 року.
Щодо доводів сторони захисту в частині визнання недопустимими деяких доказів, Суд звертає увагу на таке.
У цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції погодився із аргументами сторони захисту і визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 18 липня 2017 року.
Також недопустимими було визнано похідні від цього протоколу огляду місця події докази, а саме: висновки експертиз від 12 вересня 2017 року № 248 та № 516, протокол огляду DWD-R диску від 12 вересня 2017 року.
Аргументи сторони захисту щодо невизнання недопустимим доказом додаткової судово-медичної експертизи від 12 грудня 2017 року № 1203 жодним чином не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, оскільки сукупність інших доказів у цьому провадженні є достатньою для констатації поза розумним сумнівом наявності у їхніх діях складу інкримінованого злочину. 
З такими висновками апеляційного суду погоджується Верховний Суд.
Доводи касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, яке виразилося у безпідставній відмові у задоволенні клопотання про допит потерпілої ОСОБА_9 та експерта ОСОБА_10 , колегія суддів відхиляє.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Наведена норма надає апеляційному суду право, а не наділяє обов`язком повторного дослідження обставин справи і таке дослідження здійснюється лише у тих випадках, які безпосередньо зазначені у ч. 3 ст. 404 КПК на підставі вмотивованого клопотання сторони. 
З матеріалів даного провадження вбачається, що під час апеляційного розгляду справи в судовому засіданні від 30 серпня 2021 року суд апеляційної інстанції розглянув зазначені вище клопотання, з`ясував думку інших учасників апеляційного провадження щодо них та в результаті відмовив у їх задоволенні.
Отже, вимог ч. 3 ст. 404 КПК всупереч доводам захисника ОСОБА_6 , апеляційним судом порушено не було.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що під час розгляду цього кримінального провадження суд апеляційної інстанцій не допустив істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вирок апеляційного суду суду відповідає положенням статей 374, 420 КПК.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року щодоОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3