П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 953/5086/20
провадження № 51-4768км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 липня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого (востаннє вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК), 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 05 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
-       ч. 2 ст. 185 КК – на строк 1 рік 6 місяців;
-       ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК – на строк 1 рік;
-       ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки 1 місяць. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. 
З врахуванням ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів за цим вироком за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК та за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і із застосуванням положень ст. 75 звільнено засудженого від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі на строком 11 місяців, призначеного вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року, до покарання за цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Судами прийнято рішення щодо цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 липня 2021 року вирок місцевого суду було залишено без змін.
Судами встановлено, що  ОСОБА_6 вчинив низку кримінальних правопорушень проти власності, а саме таємно викрав з торгівельних вітрин магазину «Делта Спорт» спортивні речі (одяг та взуття) на загальну суму 11 508,39 грн (22 лютого 2020 року); намагався здійснити крадіжку товару із магазину «Мegasport» вартістю 2 808,33 грн, однак був зупинений працівниками магазину (22 лютого 2020 року); таємно проник до павільйону № НОМЕР_1 ТЦ «Геліос» та викрав 11 велосипедів на загальну суму 52 385 грн (01 квітня 2020 року).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вказує на те, що місцевий суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК та, на переконання прокурора, взагалі не мотивував у вироку обґрунтованість і доцільність після призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком. Вважає ухвалу апеляційного суду невмотивованою та такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив касаційну скаргу задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи і дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Твердження сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК після призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими.
У постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 25 червня 2018 року у справі №511/37/16-к зроблено висновок про те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку – за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього – за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім – за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно – за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого було звільнено особу, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК.
У цьому кримінальному провадженні місцевим судом визнано встановленим, що ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК (22 лютого 2020 року), та ч. 3 ст. 185 КК (01 квітня 2020 року).
Суд першої інстанції також встановив, що ОСОБА_6 раніше засуджено за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік.
Тобто у даному кримінальному провадженні два злочини за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК ОСОБА_6 були вчинені до постановлення попереднього вироку місцевого суду, а третій за ч. 3 ст. 185 КК – після цього.
Таким чином, місцевий суд, урахував правовий висновок, зроблений у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 25 червня 2018 року, та призначив ОСОБА_6 спочатку покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме: за ч. 2 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, а потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів за цим вироком (за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК) та за попереднім вироком шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, в результаті поглинув це покарання, покаранням, призначеним за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року і призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Об`єднана палата ККС ВС у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 дійшла висновку про те, що кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.При цьому оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі положень ст. 75 КК із встановленням іспитового строку після складання покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК не суперечить положенням кримінального закону, а тому доводи прокурора в цій частині колегія суддів відхиляє.
З урахуванням того, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК ОСОБА_6 було вчинено 01 квітня 2020 року, тобто після постановлення попереднього вироку, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 78 КК, яка виключає можливість застосування положень ст. 75 КК, та за правилами, визначеними ч. 1 ст. 71 КК частково приєднав невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком на 11 місяців, призначеного вироком місцевого суду від 26 березня 2020 року, до покарання за цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК і призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке належить відбувати реально.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, погодився із правильністю та послідовністю призначення місцевим судом покарання ОСОБА_6 із застосуванням вимог статей 70, 71, 75 КК, підставно визнав доводи апеляційної скарги необґрунтованими, навів належні та докладні аргументи на підтвердження своїх висновків.
При цьому апеляційний суд правильно визнав формальною вимогу сторони обвинувачення про безпідставність застосування положень ст. 75 КК після призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, оскільки застосування місцевим судом інституту звільнення засудженого від відбування покарання на цій стадії призначення покарання жодним чином не вплинуло на призначення йому остаточного покарання, яке ОСОБА_6 слід відбувати реально, та яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК і за своїм розміром є справедливим і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
З такими висновками апеляційного суду погоджується і Верховний Суд.
Таким чином судом апеляційної інстанції не було допущено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це вказує прокурор. 
Оскаржувана ухвала апеляційного суду є законною та вмотивованою, відповідає положенням статей 370, 419 КПК.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану прокурором касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
 
УХВАЛИВ: 
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3