Справа № 991/4/22
Провадження 1-кс/991/5/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

05 січня 2022 року                                                                        м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
представника власника майна – адвоката ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3 , подане в інтересах ОСОБА_4 , про скасування арешту майна, накладеного у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №52020000000000137 від 21.02.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,
ВСТАНОВИВ:

04.01.2022 до Вищого антикорупційного суду надійшло вказане вище клопотання адвоката ОСОБА_3 , подане в інтересах ОСОБА_4 , яке на підставі протоколу автоматичного визначення слідчого судді від 04.01.2022 було передане на розгляд слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 . 

1.Заявлені вимоги та їх обґрунтування

У своєму клопотанні заявник просить скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.09.2021 (справа №991/6583/21, провадження 1-кс/991/6682/21), оскільки у його застосуванні відпала потреба.
В обґрунтування своїх вимог адвокат зазначає, що:
-підставою для арешту майна було забезпечення збереження речового доказу, однак доказове значення у цьому кримінальному провадженні має тільки інформація, яка можливо міститься в пам`яті арештованого мобільного телефону, а не сам матеріальний носій такої інформації; сам по собі мобільний телефон не має ніякого доказового значення, а є лише носієм інформації;
-під час обшуку, на якому було вилучено відповідний телефон, власник майна добровільно надала доступ до мобільного телефону, у зв`язку з чим детектив безперешкодно оглянув його вміст, що свідчить про відсутність будь-яких паролей чи інших систем логічного захисту вмісту відповідного телефону;
-представник власника майна звертався до НАБУ з адвокатським запитом для з`ясування того, чи було завершено проведення комп`ютерно-технічної експертизи для дослідження вмісту мобільного телефону, призначеної постановою детектива НАБУ ОСОБА_5 від 23.09.2021 та чи зроблено з мобільного телефону побітову копію з метою збереження всієї інформації, яка міститься на ньому та представляє інтерес для органу досудового розслідування, однак детективи НАБУ відмовили у наданні запитуваної інформації;
-арештований мобільний телефон перебуває у володінні детективів НАБУ понад три місяці і за цей час об`єктивно можливо було провести усі необхідні слідчі та процесуальні дії, спрямовані на дослідження вмісту носія інформації, в т.ч. і завершити проведення комп`ютерно-технічну експертизу, копіювання, за необхідності, інформації, що цікавить орган досудового розслідування;
На підставі викладеного, адвокат вважає, що подальша потреба в обмеженні власника у праві розпоряджатись та користуватись своїм майном відпала, а тому просить скасувати арешт з мобільного телефону iPhone 8 Plus білого кольору, ємність пам`яті 256 GB, серійний номер FD2VP00KJCLN, IMEI: НОМЕР_1 . 

2.Позиції учасників у судовому засіданні

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 вимоги клопотання підтримав у повному обсязі і просив його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Додатково зауважив, що детективи використали надані їм права та обов`язки недобросовісно, оскільки обрали надмірно обтяжливий для власника мобільного телефону спосіб виявлення необхідних їм відомостей, оскільки направили вилучений пристрій на довготривалу експертизу, не скориставшись попередньо можливістю провести його огляд із залученням спеціаліста. Такий огляд, на переконання адвоката, дозволив би перевірити, чи дійсно на вилученому телефоні містяться видалені файли і чи є необхідність призначення експертизи для їх відновлення. Крім того, адвокат вказує, що як свідчить його професійний досвід, в сучасних умовах існує технічна можливість в повному обсязі скопіювати вміст мобільного телефону, доступ до якого не обмежується власником, а також виявити і відновити видалені з нього файли без призначення експертизи. За таких обставин, адвокат вважає, що телефон утримується протягом тривалого часу необґрунтовано, що негативно позначається на правах його власника.
Детектив ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився, однак до початку судового засідання надіслав письмові заперечення, у яких просив відмовити у задоволені поданого клопотання. В обґрунтування своїх запереченнях детектив зазначив, що у ході обшуку було встановлено наявність на відповідному мобільному телефоні ознак видалення даних, у зв`язку з чим, детективи, на підставі ч. 2 ст. 167 КПК України, вилучили відповідний телефон, оскільки існувала обґрунтована підозра вважати, що вказаний мобільний телефон містить видалені електронні файли та листування, а підтвердження/спростування факту видалення (знищення) інформації та її відновлення можливе лише після надання вилученої речі разом з інформацією, що на ній міститься, для проведення експертного дослідження, а також для встановлення часу та дати створення/знищення зазначеної інформації. 
Крім того, у своїх запереченнях детектив вказує, що 23.09.2021 постановами детектива вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом та щодо нього призначено комп`ютерно-технічну експертизу для підтвердження/спростування факту видалення (знищення) з нього інформації. При цьому, остання постанова була скерована на виконання до експертної установи 24.09.2021, тобто через два дні після обшуку, що вказує на дотримання розумних строків. 
Також детектив зауважує, що 02.11.2021 на адресу НАБУ надійшов лист від експертної установи для погодження строку виконання зазначеної експертизи у порядку ч. 2 п. 1.13 Інструкції №53/5 від 08.10.1998, яким повідомлялось про вивчення експертом наданих матеріалів, про віднесення експертизи за переліком питань та характером досліджень до складної категорії, про значне завантаження експертів, про можливість виконання експертизи у строк понад 90 календарних днів. За результатами розгляду зазначеного листа особою, яка призначала експертизу, було погоджено запропоновані експертною установи строки її виконання, і відповідна експертиза по теперішній час триває. При цьому, детектив зазначає, що для відновлення інформації є необхідною наявність самого технічного пристрою, що становить предмет дослідження експерта, що узгоджується з положеннями п. 13.3. розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень. 
На підставі викладеного, детектив просить у задоволенні заявленого клопотання відмовити та розглянути таке клопотання за його відсутності із урахуванням доводів поданого заперечення. 
За змістом ст. 174 КПК України, неявка детектива не перешкоджає розгляду клопотання про скасування арешту, а тому слідчий суддя вирішив здійснювати його розгляд за відсутності детектива. 

3.Оцінка та висновки суду

Абзацом 2 ч. 1 ст. 174 КПК України передбачено, що арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Із аналізу наведеної норми вбачається, що прийняття рішення про скасування арешту майна за клопотанням вищенаведених осіб можливе за наявності хоча б однієї з таких умов: 
- вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба;
- вони доведуть, що арешт накладено необґрунтовано.
У клопотанні та у судовому засіданні адвокат зазначає лише про те, що у застосуванні арешту майна відпала потреба, тому з огляду на принцип диспозитивності, суд має встановити наявність або відсутність лише вказаної адвокатом підстави для скасування арешту. 
На підставі документів, що містяться у матеріалах клопотання та додані до заперечень детектива, слідчим суддею встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000137 від 21.02.2020, за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. 
У межах вказаного провадження, 22.09.2021 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.09.2021 (справа №991/6229/21, провадження 1-кс/991/6322/21) проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено, зокрема, мобільний телефон iPhone 8 Plus. 
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.09.2021 (справа №991/6583/21, провадження 1-кс/991/6682/21) в т.ч. і на вказаний телефон було накладено арешт з метою збереження речових доказів.
В обґрунтування вказаного рішення слідчий суддя зазначив, що у вилученому мобільному телефоні містяться відомості, що мають істотне значення для встановлення обставин, що розслідуються у цьому кримінальному провадженні, а також можуть міститись видалені відомості, відновити які можливо лише із залученням експерта. Додатково слідчий суддя врахував, що постановою детектива ОСОБА_5 від 23.09.2021 було призначено комп`ютерно-технічну експертизу щодо вмісту вказаного телефону, для проведення якої необхідно забезпечити наявність самого технічного пристрою, а з часу його вилучення минув незначний проміжок часу. 
Враховуючи мету і підставу арешту, а також доводи заявленого клопотання та пояснення учасників судового засідання, слідчому судді необхідно з`ясувати, чи відпала подальша потреба у збереженні вилученого майна як речового доказу у цьому кримінальному провадженні. 
Відповідаючи на вказане питання, слідчий суддя виходить з того, що за змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 98 КПК України, речовими доказами є, зокрема, матеріальні об`єкти, які містять відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження. 
Як вбачається з матеріалів клопотання, у ході обшуку мобільний телефон був добровільно виданий його власником і доступ до його вмісту не був обмежений системами логічного захисту, що дозволило детективу безпосередньо під час обшуку оглянути наявні у ньому відомості. За результатами такого огляду було виявлено, що на такому телефоні міститься інформація, яка може мати істотне значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, що розслідується в межах цього кримінального провадження. Так детективом встановлено, зокрема, відомості про обліковий запис та електронну пошту, та виявлено сім-карту оператора «Київстар» із абонентським номером, якими користується ОСОБА_4 . Крім того, оглядом телефону виявлено листування останньої з особами, які ймовірно є працівниками ДМС України, і зміст такого листування стосується обставин вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується у межах цього кримінального провадження і містить інформацію, яка має суттєве значення для досудового розслідування. 
Вказане свідчить, що на вилученому мобільному телефоні дійсно містяться відомості, для відшукання і збереження яких вказаний пристрій вилучався та арештовувався.
Водночас, слідчий суддя погоджується, що доказове значення у цьому кримінальному провадженні мають не самі по собі матеріальні носії інформації (телефон та планшет), а наявні на них електронні файли і відомості. 
У цьому контексті, слідчий суддя відзначає, що електронний документ не має жорсткої прив`язки до певного матеріального носія, тому один і той же документ (файл) може існувати у ідентичному вигляді на різних носіях. При цьому, всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення (аналогічна позиція міститься у постановах ККС ВС у справі №490/10025/17 від 19 травня 2020 року та у справі № № 677/2040/16-к від 22 жовтня 2020 року).
З огляду на це, електронні документи є самостійними джерелами доказів, а тому, у випадку їх копіювання на інший матеріальний носій і за умови належного фіксування результатів такої дії, немає необхідності у збереженні матеріальних носіїв інформації, на яких такі електронні документи початково містились.
Водночас, у цьому кримінальному провадженні вилучений та арештований пристрій до цього часу у повному обсязі не оглянутий і його вміст не скопійований, а експертне дослідження такого пристрою не завершене. 
Оцінюючи наявність об`єктивних перешкод, які завадили органу досудового розслідування провести усі відповідні дії до цього часу, слідчий суддя враховує, що проведення комп`ютерно-технічних досліджень, у тому числі на предмет наявності на технічних пристроях конкретної інформації є процесом досить тривалим та складним, потребує залучення спеціалістів, експертів та особливого програмного забезпечення. При цьому, вказаний процес очевидно ускладнюється у випадках необхідності виявлення на відповідних пристроях видаленої інформації, а тому потребує значного часу.
Водночас, слідчий суддя наголошує, що будь-який тривалий строк має бути об`єктивно виправданий завданнями кримінального провадження та збалансований з правами та інтересами власника відповідного майна. 
У цьому кримінальному провадженні з моменту вилучення мобільного телефону пройшло менше чотирьох місяців, що не може вважатись надмірним і не порушує прав власника майна, оскільки виправдовується складністю проведення призначеної експертизи, яка є необхідною для повного дослідження, огляду та копіювання вмісту відповідного пристрою, а також відшукання та відновлення видалених відомостей. При цьому, слідчий суддя бере до уваги, що за даними експертної установи призначена експертиза відноситься до категорії складних і потребує значного часу для її проведення, а також враховує, що для надання відповідей на усі поставлені експерту питання, необхідним є використання самого технічного пристрою. Так, зокрема, для виявлення видалених файлів та відомостей і, за наявності таких, для їх подальшого відновлення необхідне надання в розпорядження експерта самого мобільного телефону, що узгоджується із положеннями п. 13.3-13.7 Розділу ІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу МЮУ від 26.12.2013 №1950/5). 
Крім того, суд враховує, що повноцінне дослідження, копіювання та аналіз усього вмісту мобільного телефону необхідні для повного та всебічного проведення досудового розслідування, зокрема, для підтвердження та спростування слідчих версій та встановлення важливих обставин для цього кримінального провадження, співставлення виявлених відомостей із результатами інших слідчих та процесуальних дій для подальшого спрямування досудового розслідування. 
У зв`язку з цим, слідчий суддя вважає виправданим подальше утримання вилученого мобільного телефону, враховуючи наявність у ньому інформації, яка містить відомості про обставини цього кримінального провадження та осіб, причетність яких перевіряється у ньому, а також необхідність проведення експертизи, повного огляду, аналізу і копіювання таких відомостей для забезпечення можливості їх подальшого використання в якості доказів під час судового розгляду. 
При цьому, слідчий суддя відхиляє зауваження адвоката ОСОБА_3 щодо призначення експертизи без попереднього проведення огляду із залученням спеціаліста, оскільки такі доводи фактично зводяться до оскарження постанови детектива про призначення експертизи, не спростовують доказового значення вилученого мобільного телефону і необхідності його подальшого дослідження експертом для надання відповідного висновку, а тому не впливають на вирішення питання про скасування арешту з вказаної у клопотанні підстави. Так само непереконливими слідчий суддя вважає доводи адвоката щодо можливості виявлення, відновлення та копіювання видалених файлів без призначення експертизи, оскільки на підтвердження цього адвокат не наводить жодних об`єктивних обґрунтувань, а лише посилається на власний професійний досвід, який носить суто суб`єктивний характер і достовірність таких доводів не може бути перевірена слідчим суддею.
Враховуючи усе вищевикладене, на даний час скасування арешту майна може призвести до знищення речових доказів, що в свою чергу може зашкодити подальшому проведенню досудового розслідування та судового розгляду справи по суті, а тому в задоволенні цього клопотання слідчий суддя відмовляє.
Водночас, слідчий суддя наголошує, що зі спливом часу виправданість подальшого арешту відповідного технічного пристрою може бути предметом повторної перевірки слідчим суддею у порядку ст. 174 КПК України, а тому застосування такого заходу забезпечення на кожному етапі досудового розслідування має обґрунтовуватись реальною потребою утримання і збереження відповідного майна у розпорядженні органу досудового розслідування.
З огляду на викладене та керуючись статтями 170-174, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя
ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката ОСОБА_3 , поданого в інтересах ОСОБА_4 , про скасування арешту майна, накладеного у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №52020000000000137 від 21.02.2020 – залишити без задоволення. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                          ОСОБА_1