УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/6501/21
Провадження № 22-ц/4820/1887/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

23 грудня 2021 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Гринчука Р.С., (суддя-доповідач), Костенка А.М., Спірідонової Т.В.,
секретар судового засідання Кошельник В.М.,
з участю представника апелянта адвоката Худняка В.А.,
представників відповідача адвокатів Новака А.А., Кабулова Р.К.,
представника третьої особи Марчук О.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - філія Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» Хмельницька регіональна дирекція «Поділля Центр» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 вересня 2021 року, суддя Стефанишин С.Л.,

в с т а н о в и в :

В березні 2021 року ОСОБА_1 , звертаючись в суд із вказаним позовом вказала на те, що з 12.11.2014 року по 12.02.2021 року включно перебувала у трудових відносинах з АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України», в особі філії АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України», Хмельницька регіональна дирекція «Поділля Центр». 16.09.2020 року вона була переведена з посади продюсера (лінійного) ТО Телерадіопрограм ТВО «Бюро Телерадіоновин» на посаду продюсера (лінійного) відділу виробництва тематичного та національного контенту філії АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля Центр». Наказом №12-к від 08.02.2021 року її було звільнено з посади продюсера (лінійного) відділу виробництва тематичного та національного контенту з 12.02.2021 року у зв`язку з відмовою від продовження роботи зі зміною істотних умов праці, згідно п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.
Звільнення вважає незаконним, оскільки фактично звільнення було зумовлено змінами в організації виробництва і праці відповідача, скороченням штату та чисельності працівників, а не змінами істотних умов праці, тому її звільнення на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, а не у відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, не відповідає вимогам трудового законодавства. 
За таких обставин ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ № 12-к від 08.02.2021 року філії АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-Центр» про її звільнення з роботи, поновити її на роботі на посаді продюсера (лінійного) відділу виробничого тематичного та національного контенту філії АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля-центр» та стягнути з АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» на її користь середній заробіток за вимушений прогул з 12.02.2021 року по день поновлення на роботі.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.09.2021 року в задоволенні позову відмовлено. 
Суд виходив з недоведеності позовних вимог, оскільки встановив, що фактичне звільнення ОСОБА_1 було зумовлено змінами істотних умов праці, при її звільненні відповідачем було дотримано вимоги чинного трудового законодавства.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила рішення суду першої інстанції скасувати як незаконне та необґрунтоване та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги. 
На думку апелянта судом не враховано всі обставини справи, невірно надано оцінку доказам, які свідчать про недотримання підприємством вимог трудового законодавства щодо звільнення працівника у зв`язку зі змінами істотних умов праці. Зокрема, не враховано, що роботодавець фактично провів скорочення штату та чисельності працівників, оскільки повністю вивів зі штату посаду, яку вона займала, продюсера (лінійного) відділу виробничого тематичного та національного контенту, натомість ввівши посаду оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту, яка затверджена 08.02.2021 року. При цьому не враховано, що запропонована їй посада оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту, замість скороченої посади продюсера (лінійного) відділу виробничого тематичного та національного контенту, не є однією і тією ж посадою, ці посади різняться за характером виконуваної роботи та кваліфікаційними вимогами. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» просив апеляційну скаргу залишити без задоволення як безпідставну, а рішення суду залишити без змін, повністю підтримавши висновки суду першої інстанції. 
В судовому засіданні апелянт підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.
Представники відповідача та третьої особи в суді проти апеляційної скарги заперечили, підтримали рішення суду першої інстанції.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи колегія суддів доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом встановлено, що наказом менеджера філії АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля Центр» від 16.09.2020 року №66-к, ОСОБА_1 переміщено з 16.09.2020 року до відділу виробництва тематичного та національного контенту філії на посаду продюсера (лінійного) відділу виробництва тематичного та національного контенту з посадовим окладом 12600 грн. на місяць.
Пунктом 4 рішенням правління АТ «НСТУ» (оформлено протоколом від 09.11.2020 № 217), з урахуванням обґрунтування змін в організації виробництва і праці в АТ «НСТУ», було вирішено з 15.02.2021 року внести зміни до штатного розпису АТ «НСТУ», затвердженого рішенням правління ПАТ «НСТУ» від 16.04.2018 року, № 51 (у редакції рішення правління АТ «НСТУ» від 14.09.2020 року, № 208 зі змінами). 
Згідно з обґрунтуванням змін організації виробництва і праці в АТ «НСТУ», підготовленим членом правління, задля ефективності виконання покладених функцій працівниками відділу, рівномірного функціонального розподілу праці між працівниками та з метою уніфікації назв посад, що дозволить перейти до виробництва контенту за конвергентним принципом, тобто для усіх платформ мовника, працівникам відділу тематичного та національного контенту буде змінено найменування посад, завдання та обов`язки (в межах спеціальності, кваліфікації) та змінено розмір оплати праці.
Наказом АТ «НСТУ» від 09.11.2020 року, № 621 «Про введення в дію змін до штатного розпису АТ «НСТУ» введено в дію з 15.02.2021 року зміни до штатного розпису АТ «НСТУ» відповідно до рішення правління АТ «НСТУ» від 09.11.2020 року №217 (а.с. 17).
Відповідно до змін штатного розпису відокремлених структурних підрозділів АТ «НСТУ» з 15.02.2021 року виведено за рахунок фінансової підтримки значну кількість штатних посад, в тому числі і 2 посади продюсера (лінійного) у «Хмельницькій регіональній дирекції «Поділля Центр» (а.с. 18-19). 
При цьому жодних змін назви посади продюсер (лінійний) відділу виробництва тематичного та національного контенту на оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту в даних документах не прослідковується. 
Наказом АТ «НСТУ» від 10.11.2020 року, №625 з метою належної організації заходів, пов`язаних зі змінами істотних умов праці (зміна найменування посад, завдань та обов`язків та розміру оплати праці (посадового окладу) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці у відокремлених структурних підрозділах АТ «НСТУ» визначено перелік необхідних дій, які необхідно здійснити, а також визначено відповідальних працівників.
Позивача ознайомлено з рішенням правління АТ «НСТУ» від 09.11.2020 року, № 217 та з наказом від 10.11.2020 року, № 625, про що свідчить особистий підпис ОСОБА_1 . 
На виконання пункту 2.4 Колективного договору АТ «НСТУ» на 2018-2023 роки листом АТ «НСТУ» від 12.11.2020 року, № 04.1-9/3463 повідомлено голову спільного представницького органу АТ «НСТУ» про заплановане проведення змін істотних умов праці (зміна найменування посад, завдань та обов`язків та розміру оплати праці (посадового окладу) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці у відокремлених структурних підрозділах АТ «НСТУ».
Повідомленням від 04.12.2020 року про зміну істотних умов поінформовано ОСОБА_1 про зміну істотних умов праці, а саме: зміна найменування посади з продюсера (лінійного) відділу виробництва тематичного та національного контенту на оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту; зміна завдань та обов`язків, які викладено у проекті посадової інструкції, що додається до повідомлення; зміна розміру оплати праці (посадового окладу) з 12600 грн. на 9500 грн. з 15.02.2021 року.
Повідомлення про зміну істотних умов праці, протокол правління № 217, наказ АТ «НСТУ», проект посадової інструкції надіслано відповідачем позивачу листом з описом вкладення 04.12.2020 року, яке було отримано ОСОБА_1 09.12.2020 року, про що свідчить її підпис а також, підтверджується відмова останньої від продовження роботи в нових умовах.
З проектом посадової інструкції оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту позивача також ознайомлено, про що свідчить її особистий підпис та зазначення дати 09.12.2020 року.
Позивач перебувала у відпустці для догляду за дитиною, проте 01.02.2021 року звернулась із заявою про переривання відпустки для догляду за дитиною з 11.02.2021 року. Тоді ж видано наказ філії від 01.02.2021 № 9-к «Про переривання відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_1 ».
05.02.2021 року продюсер філії ОСОБА_2 надала подання менеджеру філії про звільнення ОСОБА_1 
08.02.2021 року філією видано наказ №12-к «Про звільнення ОСОБА_1 » з 12.02.2021 у зв`язку з відмовою від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП, останнім днем роботи визначено 12.02.2021 року. З вказаним наказом позивач ознайомилась, про що свідчить її підпис.
Однією із гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 
Відповідно до ч. 3 ст. 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва та праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці-систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи. Встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших-працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. 
Із аналізу частини третьої статті 32 КЗпП України слідує, що у разі, коли роботодавець лише за умов зміни в організації виробництва та праці планує змінити систему та розмір оплати праці, пільг, режиму роботи, встановити або скасувати неповний робочий час, суміщення професій, зміну розрядів або найменування посад він має попередити працівника про це не пізніше, ніж за два місяці. Попереджаючи працівника про таку зміну істотних умов праці, роботодавець має чітко зазначити, які саме істотні умови праці зміняться, оскільки саме конкретизація змін істотних умов праці у попереджені дає змогу працівнику свідомо вирішити для себе питання, чи має він намір продовжувати дію трудового договору з конкретним працедавцем.
Частиною четвертою статті 32 КЗпП України передбачено, що у випадку, якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.
Припинення трудового договору за пунктом 6 статті 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці, які не супроводжуються скороченням чисельності чи штату працівників.
Зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.
У тому ж разі, коли такі зміни в організації виробництва і праці супроводжуються скороченням чисельності або штату працівників, змінами в їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями може мати місце звільнення працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
Під час звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації праці, у тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених статтею 49-2 КЗпП України.
Викладене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду України, висловленим у постанові від 23.03.2016 року у справі № 6-2748цс15.
Зміна істотних умов праці, передбачена ч. 3 ст. 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку із зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці. 
При зміні істотних умов праці, посада, яку обіймає працівник, залишається у штатному розписі, але змінюються умови трудового договору - система та розмір оплати праці, режим роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад без зміни трудової функції, тощо, тобто змін, які ведуть до звуження чи розширення трудової функції працівника за укладеним з ним трудовим договором, дія якого продовжується.
Зміна істотних умов праці не передбачає ліквідації трудової функції працівника та виведення посади зі штату. Водночас, зміна в організації виробництва і праці, наслідком яких є скорочення штату або чисельності працівників, означає, що посада, яку раніше обіймав працівник, виводиться із штатного розпису.
Як роз`яснено у пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.
Відповідна правова позиція сформована у постановах Верхового Суду від 22.05.2019 року у справі №754/8595/17-ц та від 02.10.2019 року у справі №752/346/18.
       Відповідно до ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
       Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. 
       Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
       Частиною першою статті 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
Відмовляючи у задоволенні позову судом було встановлено, що трудові відносини між сторонами розірвано за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України. При цьому суд не перевірив доводів позивача, що жодних змін істотних умов праці у відповідача не відбулося, фактично була скорочена її посада продюсера (лінійного) та введено до штату нову посаду оброблювача інформаційного матеріалу. 
       В той же час, як вбачається з письмових доказів, зокрема, зі змісту наказу голови правління АТ «НСТУ» №621 від 09.11.2020 року «Про введення в дію змін до штатного розпису АТ «НСТУ», було введено в дію саме зміни до штатного розпису товариства, на підтвердження чого свідчить також додаток до наказу, в якому вказано про виведення за рахунок фінансової підтримки акціонерного товариства з 15.02.2021 року відповідну кількість штатних посад, в т.ч. і 2 штатних посади продюсера (лінійного) з посадовим окладом 12600 грн. у «Хмельницькій регіональній дирекції «Поділля Центр», та, одночасно, введено 9 штатних посад оброблювача інформаційного матеріалу з посадовим окладом 9500 грн. При цьому справа не містить доказів того, що назва посади продюсера (лінійного) змінено на посаду оброблювача інформаційного матеріалу. 
       Тобто, в даному випадку має місце фактичне скорочення посади продюсера (лінійного), яку займала ОСОБА_1 з одночасним веденням до штату нової посади, оброблювача інформаційного матеріалу.        
Крім того, як вбачається з порівняльного аналізу посадової інструкції продюсера (лінійного) ТО Телерадіопрограм ТВО «Бюро Телерадіоновин» ОСОБА_1 , затвердженої менеджером філії ПАТ «НСТУ» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля Центр» ОСОБА_3 та типової посадової інструкції оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту, затвердженої наказом №6-а від 08.02.2021 року по філії тією ж ОСОБА_3 , посада продюсера лінійного відноситься до категорії «Керівник», на відміну від посади оброблювача інформаційного матеріалу, яка позбавлена жодних керівних функцій. Відповідно до кваліфікаційних вимог на посаду продюсера (лінійного) призначається особа, яка має вищу освіту відповідного напрямку, вільно володіє українською мовою та англійською мовою на базовому рівні, має стаж роботи на керівній посаді не менше 3 років. В той же час як оброблювач інформаційного матеріалу повинен мати повну загальну середню освіту та професійну (професійно-технічну) освіту або повну загальну середню освіту та професійну підготовку на виробництві, вільно володіти державною мовою, без вимог до стажу роботи. 
       Таким чином, посади продюсера (лінійного) та оброблювача інформаційного матеріалу є різними посадами, з різними посадовими окладами, функціональними обов`язками та вимогами до кваліфікації, тому не можна погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що в даному випадку відбулася лише зміна найменування посади, хоча фактично мало місце скорочення однієї посади та введення іншої.
       При цьому та обставина, що ОСОБА_1 за своєю кваліфікацією може виконувати роботу оброблювача інформаційного матеріалу, яку їй було запропоновано замість посади продюсера лінійного, ніяким чином не підтверджує факту перейменування посад, як помилково зазначив суд в оскаржуваному рішенні. 
       За правилами ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року, №100. 
       На підтвердження позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку ОСОБА_1 надала довідку про нараховані доходи за листопад-грудень 2016 року, однак не провела розрахунку. Відповідно до даних цієї довідки, в листопаді 2016 року посадовий оклад позивача становив 3747,92 грн., доплата за складність і напруженість 1124,38 грн., посадовий оклад ОСОБА_1 в грудні становив 5149 грн., виплати по щорічній відпустці 5559,92 грн., премія (разова) 200 грн., доплата за складність і напруженість 2574,50 грн. (а.с.28).
       В той же час у справі міститься розрахунок середньоденного заробітку позивача, проведений відповідачем у відзиві на позовну заяву, на спростування якого ОСОБА_1 доказів не надала (а.с.55-56).
       При цьому, посилаючись на п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року, №100, до складу виплат, які підлягають врахуванню, відповідачем не було включено нарахування по виплаті щорічної відпустки, разової премії та доплати за складність і напруженість. 
       Оскільки доплата за складність і напруженість має постійний щомісячний характер, відповідно до ст. 2 Закону України «Про оплату праці» входить до структури заробітної плати (додаткова заробітна плата), не міститься у переліку, наведеному в п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року, №100, тому її неврахування відповідачем при розрахунку суми середнього заробітку позивача є неправомірним.
       З урахуванням таких обставин, оскільки вирішення спору стосується захисту трудових інтересів позивача, за відсутності інших доказів, колегія суддів доходить висновку про необхідність проведення судом розрахунку середнього заробітку, який підлягає відшкодуванню на користь ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 13.02.2021 року і до 23.12.2021 року включно.
       При середньоденній заробітній платі в розмірі 286,27 грн. (1124,38 грн.+2574,50 грн.+3747,92 грн.+5149 грн.=12595,80 грн.:44 роб.дн.=286,27 грн.), загальній кількості робочих днів вимушеного прогулу 216 роб.дн., загальна сума середнього заробітку становитиме 61834,32 грн.: (286,27 грн.х216 роб.дн.=61834,32 грн.).
       Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд, 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 вересня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
Позов ОСОБА_1 задовольнити. 
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді продюсера (лінійного) відділу виробничого тематичного та національного контенту філії АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Хмельницька регіональна дирекція «Поділля Центр» з 13 лютого 2021 року.
Стягнути з АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» на користь ОСОБА_1 61834 грн. 32 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 24 грудня 2021 року.

Судді: Р.С. Гринчук

А.М. Костенко

               Т.В. Спірідонова