ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" лютого 2022 р.                                   Справа№ 910/3497/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Яковлєва М.Л.
суддів:            Куксова В.В. 
          Агрикової  О.В. 

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.  

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 01.02.2022 року у справі №910/3497/21      (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України             
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 про призначення судової експертизи у справі №910/3497/21 (суддя Щербаков С.О.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"             
до Антимонопольного комітету України             
про визнання недійсним в частині рішення. 

          В С Т А Н О В И В :
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач), в якому просить суд:
- визнати недійсним та скасувати пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р, в частині АТ "Запоріжгаз";
- визнати недійсним та скасувати пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р, в частині АТ "Запоріжгаз";
- визнати недійсним та скасувати пункт 7    рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р згідно з яким "за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (ідентифікаційний код 03345716) штраф у розмірі 17 470 879, 00 гривень".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.
Під час розгляду даної справи позивачем подано до Господарського суду міста Києва клопотання про призначення судової комплексної економічної та товарознавчої експертизи.
В обґрунтування поданих клопотань позивач вказує, що Комітет при розгляді справи виходив лише з тих матеріалів, що зібрані ним під час розслідування порушення, яке, на думку Комітету, відбулось на ринку розподілу природного газу, тоді-як ринок побутових лічильників, за твердженням Комітету, дослідження не вимагає. Крім того, позивач зазначає, що випробування за Програмою РМ дозволяють оцінити побутові лічильники на предмет особливостей експлуатації та дають додаткову, порівняно з технічною документацією виробників, інформацію про роботу лічильника, його поведінку в реальних робочих умовах, коли ним вимірюється саме природний газ, схильність похибок вимірювання у бік тієї чи іншої сторони тощо, відтак, позивач вважає, що необхідним є проведення дослідження з боку    спеціалістів. Також позивач вказує на те, що він не мав можливості надати експертний висновок, оскільки у позивача не було розуміння обсягу проведених Комітетом досліджень: ринку розподілу природного газу та ринків побутових лічильників.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/3497/21 клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" про призначення судових експертиз - задоволено частково. 
Призначено у справі № 910/3497/21 комплексу судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
На вирішення експерта винесено наступні питання: 
- чи підтверджується документально матеріалами антимонопольної справи №128-26.13/104-19 наявність числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017, 2018 роки, а саме в частині: оптового продажу побутових лічильників на території України; роздрібного продажу побутових лічильників на території України; послуг з їх встановлення на території України? Якщо так, то якими були ці показники за 2016, 2017, 2018 роки та якими документами це підтверджується?
- чи містять матеріали антимонопольної    справи №128-26.13/104-19 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частки "Групи РГК" окремо як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників та кожного з учасників "Групи РГК" (в тому числі, АТ "Запоріжгаз") на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України? Якщо так, то якими є ці частки на зазначених ринках?
- чи містять матеріали антимонопольної справи №128-26.13/104-19 вичерпний перелік основних продавців та покупців побутових лічильників природного газу на території України? Якщо так, то якими документами це підтверджується? Чи визнані в матеріалах справи особливості переліку основних продавців та покупців побутових лічильників залежно від виду ринку(оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників)?
- чи містять матеріали антимонопольної справи №128-26.13/104-19 дослідження платоспроможного попиту "Групи РГК" та окремо АТ "Запоріжгаз" на побутові лічильники? Як на частку "Групи РГК" та окремо АТ "Запоріжгаз" на ринках оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників впливають здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості встановлення та використання тарифів на розподіл природного газу?
- чи містять матеріали антимонопольної справи №128-26.13/104-19 документи, які підтверджують факт неможливості або економічної недоцільності закупівлі "Групою РГК" чи будь-яким з її учасників лічильників природного газу поза межами території, де знаходяться газорозподільні системи даних суб`єктів господарювання?
- чи містять матеріали антимонопольної справи №128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: з 2015 року по листопад 2016 року; з листопада 2016 року по липень 2018 року; з серпня 2018 року по 2019 рік? Якщо так, то як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? 
- чи підтверджується документально матеріалами антимонопольної справи №128-26.13/104-19 здатність АТ "Запоріжгаз" (та "Групи РГК") впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, то яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ "Запоріжгаз" ("Групою РГК") з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 окремо у 2016, 2017, 2018 та в цілому у період 2016-2018 років?
- чи підтверджується документально матеріалами антимонопольної справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на території України в період 2016-2018 років?
- які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?
- чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при    випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?
- як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?
- чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?
Провадження у справі №910/3497/21    зупинено до закінчення проведення судової експертизи.
При постановленні вказаної ухвали місцевий господарський суд виходив з того, що в предмет доказування у даній справі входять питання щодо дотримання відповідачем методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, в тому числі при визначенні меж ринку. При цьому, перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 № 49-р, передбачає перевірку судом даних (статистичних та адміністративних), використаних Антимонопольним комітетом України для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта.  
Не погодившись із вказаною ухвалою суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України    звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою    в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 про призначення судової експертизи у справі №910/3497/21 та передати дану справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва. Крім того, скаржником заявлено клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження, яке мотивоване тим, що копію повного тексту ухвалу він отримав 19.08.2021.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване судове рішення є необґрунтоване та прийняте з порушенням норм процесуального права. 
Крім того скаржник посилається на те, що позивач не обґрунтував неможливість надати експертний висновок та не підтвердив відповідними доказами відсутність такої можливості, а отже, підстави для призначення судової експертизи відсутні. Проте, суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення вказаного не врахував.
Також скаржник зазначає, що на вирішення експертизи були поставлені питання, які не можуть ставитися судом на вирішення судової експертизи у розумінні положень ст.99 ГПК України та ст.1 Закону України «Про судову експертизу», а також поставлені питання для надання відповіді на які не потрібні спеціальні знання та не стосуються предмету доказування. 
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2021, справу №910/3497/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 поновлено Антимонопольного комітету України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/3497/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України       на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/3497/21; розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України    на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/3497/21 призначено на 09.11.2021 о 11:00 год.;  встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв (відзивів) та клопотань протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.
09.11.2021 судове засідання не відбулося, у зв`язку із перебуванням головуючого судді Яковлєва М.Л. з 19.10.2021 - 12.11.2021 на лікарняному.
Крім того, суддя Шаптала Є.Ю. з 08.11.2021 - 19.11.2021 також перебував на лікарняному.
У зв`язку з виходом головуючого судді Яковлєва М.Л. та судді Шаптали Є.Ю. з лікарняного, а також з метою здійснення подальшого розгляду справи у визначеному раніше складом суду, ухвалою суду від 22.11.2021 розгляд даної справи призначено на 28.12.2021.
У зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/6614/21 від 28.12.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/3497/21.
Так, за наслідками проведення перерозподілу справи №910/3497/21, відповідно до витягу з протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів від 28.12.2021 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Агрикова О.В., Куксова В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 апеляційну скаргу скарги    Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 про призначення судової експертизи у справі №910/3497/21 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Куксов В.В., Агрикова О.В., а також розгляд вказаної скарги призначено на 01.02.2022 о 11:45 год.
Через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду  позивачем в підтвердження своєї правової позиції подано копії судових рішень суду апеляційної інстанції.   
01.02.2022 в судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а оскаржуване судове рішення скасувати.
В свою чергу, представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні, а оскаржуване судове рішення залишити без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України.
Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, виходячи з наступного. 
Відповідно до   ст. 73 ГПК України   доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.
У відповідності до   ст. 98 ГПК України   висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу"   визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до   ст. 99 ГПК України   суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Згідно з ч.1   ст.100 ГПК України   про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Таким чином, необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані яких потребують спеціальних знань.
Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.
Таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 09.10.2018 у справі   №908/2261/17.
Визначення, чи потребує вирішення спірного питання застосування спеціальних знань експерта, чи ні, віднесено до компетенції суду. У разі, коли суд      потребує висновків фахівця з питань, що відносяться до предмета доказування, тобто, у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, він вправі призначити експертизу.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.
Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.
Предметом позову у даній справі є вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 810-р від 24.12.2010 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосується позивача. 
Так, рішенням Антимонопольного комітету України №810-р, зокрема, визнано групу суб`єктів господарювання, в тому числі позивача такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей (відповідно до наведеного в п. 1 рішення переліку), де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи, із часткою 100%; визнано дії Групи, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, - порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи.   
Позивач, оскаржуючи вказане рішення, у позові серед іншого зазначає, що в рішенні відповідач обмежився лише викладенням певних рис функціонування ринку розподілу природного газу, що перебуває у стані природної монополії, та без будь-яких досліджень Комітет включив до ринку послуги з розподілу природного газу ще декілька суміжних ринків,    в тому числі ринок лічильників природного газу. Водночас, позивач вказує, що лічильник природного газу є окремим товаром господарського обороту і входить до окремого ринку - ринку лічильників природного газу, який серед іншого згадується відповідачем у рішенні №810-р, однак, дослідження такого ринку не здійснюється.
Крім того, позивач вказує, що визнаючи дії позивача, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними    висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, зловживанням монопольним становищем, відповідач при розгляді справи не проаналізував ані сутність самих випробувань, ані цінність результатів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014, натомість зробив висновок про необґрунтованість проведення таких випробувань та відсутності необхідності в них.
Відтак, оскільки позивач, який вказує на те, що встановлення ним вимог щодо наявності протоколів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідало принципу самостійного формування своїх програм діяльності та вибору постачальників, одночасно зазначає про суттєвість додаткової інформації, яку надають результати таких випробувань, оскільки отримані дані дозволяють позивачу як оператору ГРМ оцінити терміни повірки, строки експлуатації, спрогнозувати втрати природного газу при вимірюваннях, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність дослідження вказаних обставин.
Відповідно до приписів   статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"   порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем. 
Згідно з частинами 1-3   статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"   зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Частиною 1   статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції"   встановлено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону).
Розроблена відповідно до   ст. 12 зазначеного Закону   та затверджена   розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р   Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.
Отже, в предмет доказування у даній справі входять питання щодо дотримання відповідачем Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, в тому числі при визначені меж ринку.
З огляду на що, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої   розпорядженням   названого Комітету від 05.03.2002 № 49-р, передбачає перевірку судом даних використаних АМКУ для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта господарювання.
До того ж, для вірного розуміння підстав застосування програми РМ 081/39.434-2014 необхідні дослідження та висновки експертів у сфері економіки та спеціалістів у сфері метрологічної діяльності.
Беручи до уваги те, що в рамках даного спору підлягає оцінці питання щодо правомірності визначення дій позивача з висування додаткових вимог обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу, що визнано відповідачем порушенням положень Закону України "Про захист економічної конкуренції"   у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, а також з огляду на заперечення позивача щодо реальної необхідності у висуванні цієї вимоги до учасників торгів задля досягнення Оператором ГРМ можливості провести оцінку термінів повірки, строків експлуатації, спрогнозувати втрати природного газу при вимірюваннях, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком місцевого господарського суду про наявність необхідності у залученні спеціальних знань експерта, зокрема, для з`ясування обставин того, наскільки дані, що отримуються за наслідками результатів випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, відрізняються від заявлених виробником, та, відповідно, наскільки вимога про їх надання учасниками тендерних торгів є обґрунтовано необхідною при здійсненні закупівлі газових лічильників. Тобто для з`ясування обставин, що мають значення для справи, має місце необхідність залучення спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Отже, для об`єктивного встановлення та розгляду всіх обставин справи, слід дослідити технічні дані, що містяться у протоколах випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, сутність таких випробувань, оцінити результати випробувань з метрологічної та економічної точки зору.
Вказане спростовує доводи скаржника про те, що поставлені судом першої інстанції питання не потребують спеціальних знань. До того ж, якщо питання виходить за межі спеціалізації знань експерта      чи відноситься до питань права, експерт не дає відповіді на ці питання.         
Щодо тверджень відповідача про те, що позивач не обґрунтував неможливість надати експертний висновок та не підтвердив відповідними доказами відсутність такої можливості, а суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення вказаного не врахував, колегія суддів зазначає таке.
Звертаючись з клопотанням про призначення відповідної експертизи, позивач зазначив, що  в матеріалах справи відсутні будь-які висновки експертів з відповідних питань, а у позивача не було можливості надати такі висновки з поважних причин, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів, оскільки питання щодо яких він просить призначити судову експертизу потребують надання експерту матеріалів справи про захист економічної конкуренції, а позивач за своїм статусом об`єктивно позбавлений можливості самостійного їх отримання. Тобто, заявник навів причини неможливості подання відповідних доказів, які при задоволенні клопотання позивача фактично визнано судом першої інстанції поважними.
Наведені обставини, на переконання колегії суддів, є мотивованою причиною неможливості надати експертний висновок, виконаний на його замовлення, з огляду на що відповідні доводи скаржника відхиляються.    
Враховуючи в даному випадку сукупність встановлених вище фактів та положення ст.ст.75-79, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення у даній справі судової комплексної експертизи.  
Оскільки оскаржуваним судовим рішенням було призначено судову експертизу, суд першої інстанції скориставшись правом, наданим йому процесуальним законом (ч.1   ст.228 ГПК України) правомірно зупинив провадження у даній справі на час проведення експертизи.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що зупинення провадження у справі з метою повноти та всебічності встановлення обставин справи спрямовано саме на дотримання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд), а не на затягування судового процесу у зв`язку з призначенням експертизи.               
Порушень судом першої інстанції норм процесуального права в розумінні частини третьої  ст. 277 ГПК України, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення колегією суддів під час перегляду справи не встановлено.
Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони не спростовують вищевикладеного та не впливають на правильність висновків суду першої інстанції. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст.277, 280 ГПК України з викладених в них обставин.  
До того ж, у частині висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для призначення у даній справі судової техніко-економічної експертизи в апеляційній скарзі Антимонопольного комітету України доводів не наведено, з огляду на що відповідні висновки в силу приписів   ст. 269 ГПК України   не є предметом апеляційного перегляду.
Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
У рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Згідно з рішеннями Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України" п. 1   ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції відповідає законодавству та матеріалам справи, а тому відсутні підстави для її скасування чи зміни. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Судові витрати (судовий збір) на підставі   ст.129 ГПК України   покладаються на скаржника.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
                                          П О С Т А Н О В И В :
                 1.Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 про призначення судової експертизи у справі №910/3497/21 залишити без задоволення. 
                 2.Ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 про призначення судової експертизи у справі №910/3497/21 залишити без змін.  
3.Судові витрати покласти на скаржника.     
           4.Матеріали справи №910/3497/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
          Повний текст судового рішення складено 02.02.2022.  

Головуючий суддя                                                            М.Л. Яковлєв 

Судді                                                                                В.В. Куксов

                                                                                О.В. Агрикова