ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 квітня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/5195/21	
(суддя Жук Р.В., м. Кропивницький)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною  скаргою Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року у справі №340/5195/21 за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, - 
                                                              ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 20 серпня 2021 року звернувся до суду з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури згідно з яким просить стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури (вул. Велика Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006, ЄДРПОУ 02910025) на свою користь середній заробіток за час затримки виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 18.05.2021 у справі №340/1693/20 про поновлення на посаді ОСОБА_1 за період з 19 травня 2021 року по 27 липня 2021 року в розмірі 49511,52 грн.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що оскільки рішення суду щодо його поновлення на роботі не було виконано відповідачем негайно, наявні підстави для стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року позов задоволено частково.
Суд визнав бездіяльність Кіровоградської обласної прокуратури у ненарахуванні та невиплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 18.05.2021 у справі №340/1693/20 протиправною та стягнув з Кіровоградської обласної прокуратури (вул. Велика Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006, ЄДРПОУ 02910025) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 18.05.2021 у справі №340/1693/20 про поновлення на посаді ОСОБА_1 за період з 19 травня 2021 року по 27 липня 2021 року в розмірі 51574,05 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Вирішуючи спірні правовідносини суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у зв`язку з несвоєчасним невинесенням відповідачем наказу про поновлення позивача на роботі, з відповідача на користь позивача, відповідно до ст. 236 КЗпП України, підлягає стягненню середній заробіток за час затримки виконання рішення суду. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Кіровоградська обласна прокуратура оскаржила його в апеляційному порядку з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи. 
Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.
В апеляційній скарзі зазначає, що поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури не підпадає під юрисдикцію керівника Кіровоградської обласної прокуратури.
Посилається на відсутність вини роботодавця у невидані наказу про поновлення працівника на роботі та відсутності заяви позивача щодо поновлення на роботі.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу позивач просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Зазначає, що аргументи та міркування відповідача є помилковими і необґрунтованими, а тому не можуть бути підставами для скасування судового рішення. 
 Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не  підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 року у справі №340/1693/20 позов ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення коштів за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням задоволено частково:
- внесено зміни до наказу Прокуратури Кіровоградської області від 29.04.2020 року №77к про звільнення ОСОБА_1 в частині дати звільнення, встановивши її як 08 вересня 2020 року;
- стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вимушеного прогулу з 01 травня по 08 вересня 2020 року у сумі 90771,12 грн.;
- стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у сумі 21661,29 грн.
У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18.05.2021 року апеляційні скарги ОСОБА_1 та Кіровоградської обласної прокуратури задоволено частково, рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 року скасовано та прийнято нову постанову, згідно якої:
- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Кіровоградської області №77к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області;
- поновлено ОСОБА_1 на роботі в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області з 01 травня 2020 року;
- стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 268187,4 грн. (а.с.13).
Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на підставі виконавчого листа №340/1693/20 від 18.06.2021 року виданого Кіровоградським окружним адміністративним судом, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №66074470 від 15 липня 2021 року та зобов`язано боржника - Кіровоградську обласну прокуратуру невідкладно виконати рішення суду (а.с.27).
Наказом керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 28.07.2021 року №376к на виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 18.05.2021 року у справі №340/1693/20 наказ прокурора Кіровоградської області від 30.04.2020 року №77к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області скасовано. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду к кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01 травня 2020 року.
Позивач вважає, що внаслідок затримки виконання рішення суду відповідач повинен сплатити йому середній заробіток, з моменту ухвалення судового рішення та до моменту фактичного поновлення на службі, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
Стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду є предметом спору переданого на вирішення суду. 
Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов частково, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у зв`язку з несвоєчасним невинесенням відповідачем наказу про поновлення позивача на роботі, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час затримки виконання рішення суду з 18.05.2021 року до 28.07.2021 року, що становить 49 робочих днів, в розмірі 51574,05 грн. 
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
З системного аналізу чинного законодавства вбачається, що відносини служби в органах прокуратури є предметом конституційного та адміністративного права. Підстави виникнення, проходження і припинення цієї служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю прокурорів. У разі відсутності відповідних положень у конституційному або адміністративному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами ч. 6 ст. 7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.
Оскільки нормами спеціальних законів, які стосуються проходження прокурорами державної служби, не врегульовані питання щодо стягнення середнього заробітку за час невиконання рішення суду щодо поновлення прокурора на посаді, суд згідно з положеннями ст. 9 КАС України вправі застосувати до спірних правовідносин положення КЗпП України.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина сьома стаття 235 КЗпП України).
Рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання відповідного наказу про поновлення на роботі.
Аналогічна за змістом норма міститься в пункті 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до статті 236 Кодексу законів про працю України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Отже, враховуючи положення зазначеної правової норми суд першої інстанції правильно зазначив, що виплата середнього заробітку під час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
При цьому, добровільне виконання рішення суду боржником це його законодавчо встановлений обов`язок, який не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі.
Враховуючи те, що позивача поновлено на займаній посаді наказом від 28.07.2021 року, в той час як рішенням суду у справі №340/1693/20 про поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді прийнято 18.05.2021 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в період з 18.05.2021 року до 28.07.2021 року відповідач не виконав покладений на нього законодавством обов`язок щодо негайного добровільного виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 18.05.2021 року у справі №340/1693/20 про поновлення ОСОБА_1 на роботі, що свідчить про його протиправну бездіяльність та є підставою для притягнення відповідача до відповідальності шляхом стягнення на користь позивача середнього заробітку за цей період.
Між тим, суд апеляційної інстанції вважає не правильним проведений судом першої інстанції розрахунок розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час невиконання рішення суду, оскільки суд першої інстанції порушив при цьому положення ч. 1 ст. 120 КАС України які визначають, що початок перебігу процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок, визначивши період невиконання рішення суду як 49 робочих днів, замість 48 та безпідставно застосував при цьому для розрахунку середнього заробітку 50 робочих днів.
Колегія суддів погоджується з розрахунком середнього заробітку, здійсненим позивачем у позові, враховуючи те, що загальна кількість робочих днів у період з 19 травня 2021 року по 27 липня 2021 року становить 48 робочих днів (у травні 2021 року - 9, у червні 2021 - 20, у липні 2021 року -19).
Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Прокуратури Кіровоградської області від 18.08.2021 року №18-234 вих-20, середньомісячна заробітна плата позивача, обчислена за останні 2 місяці роботи, складає 25787,24 грн.
Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.
Отже, за розрахунком середньоденний заробіток позивача становить: 25787,24 грн. (заробітна плата за 2 останні місяці) / 25 робочих дня = 1031,49 гривень.
З урахуванням того, що розмір середньоденного заробітку позивача дорівнює 1031,49 грн., позивачу належить до виплати середній заробіток за час невиконання рішення суду у розмірі 48 днів  х 1031,49 грн = 49511,52 грн.
Щодо доводів відповідача зазначених в апеляційній скарзі відносно того, що вини роботодавця у невидані наказу про поновлення позивача на роботі не має, та які є аналогічні доводам викладеним у відзиві на позов, слід зазначити наступне. 
На думку колегії суддів, судом першої інстанції цим доводам вже була надана достатня та правильна оцінка, яка полягає у тому, що виплата середнього заробітку під час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Зазначений обов`язок відповідач не виконав.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення  без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

                                                                ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року у справі №340/5195/21 - змінити виклавши абзац третій резолютивної частини цього рішення в наступній редакції:
стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури (вул. Велика Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006, ЄДРПОУ 02910025) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 18.05.2021 у справі №340/1693/20 про поновлення на посаді ОСОБА_1 за період з 19 травня 2021 року по 27 липня 2021 року в розмірі 49511,52 грн.
В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року у справі №340/5195/21 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повне судове рішення складено 05 квітня 2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко