Справа № 761/14788/21                                                    Головуючий в суді І інстанції - Саадулаєв А.І.
 Провадження № 33/824/31/2022                                                              Головуючий - Олійник В.І. 

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К  Р А Ї Н И
31 січня 2022  року                                                                                   м. Київ
 
Суддя Київського апеляційного суду Олійник В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про порушення митних правил за апеляційною скаргою адвоката Войніканіс-Мирського Яна Сергійовича - представника ОСОБА_1  на постанову Шевченківського районного суду м.Києва від 09 червня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 за ст. 44-3 КУпАП, -
в с т а н о в и в :
 
Постановою судді Шевченківського районного суду м.Києва від 09 червня 2021 року  ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню  у вигляді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.
Згідно з постановою суду та протоколу про адміністративне правопорушення 08 квітня 2021 року о 18 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , будучи суб`єктом господарювання приймав відвідувачів у барі «Лофт Гейм Спейс», чим порушив п.п.1 п.3.5 постанови Кабінету Міністрів України №1236.
Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки він не був належним чином повідомлений про розгляд справи, на день подання апеляційної скарги оскаржувану постанову не отримував, а матеріали справи не містять доказів вручення йому постанови.
В обґрунтуванні апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не було належним чином повідомлено апелянта про дату, час та місце розгляду справи, у зв`язку з чим було порушено  його права, як особи, що притягається до адміністративної відповідальності, що визначені ст.268 КУпАП, на участь у судовому засіданні, право на надання пояснень, подання доказів, заявлення клопотання та право на добровільне виконання рішення суду.
Вказує, що суд першої інстанції не оцінив зміст протоколу про адміністративне правопорушення, який складений 08 квітня 2021 року, та не врахував, що даний протокол не відповідає вимогам статті 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутня дата і місце його складення, не зазначено, що  ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання або посадовою особою, яка може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ст.443 КУпАП, та до протоколу не долучено жодних письмових доказів на підтвердження цієї обставини.
Суб`єктом правопорушення, передбаченого ст.443 КУпАП, станом на дату вчинення правопорушення, в частині здійснення діяльності закладів громадського харчування, є фізичні особи та посадові особи суб`єктів господарювання.
Під час складання протоколу вимоги процесуального закону працівником поліції не виконані, а саме не визначено статусу особи, яка притягується до відповідальності за диспозицією ст.443 КУпАП.
Таким чином, у протоколі чітко не зафіксовано, чи є вказана особа суб`єктом підприємницької діяльності, та чи має відношення до юридичної особи, як посадова особа.
Також, до протоколу не додано жодного документа, який би вказував, що ОСОБА_1 є посадовою особою бару «ТОВ Лофт Гейм Спейс»» та саме він є суб`єктом, що здійснював господарську діяльність під час карантину.
Та обставина, що в матеріалах справи відсутній витяг з реєстру, на який посилається суд першої інстанції, свідчить про те, що, при винесенні постанови про визнання Апелянта винним у вчиненні адміністративного правопорушення та піддання адміністративному стягненню у даній справі суд вийшов за межі своїх повноважень та самостійно відшукував докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.
Працівники поліції за допомогою фотозйомки зафіксували наявність у закладі осіб, при цьому у протоколі не зазначили вказаних осіб у якості свідків, а також працівники поліції не відібрали жодних пояснень у даних осіб.
Отже, під час складання працівниками поліції були присутні інші особи, які могли бути залучені як свідки та підтвердити або спростувати обставини, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.
При цьому, працівники поліції не встановили ідентифікуючих даних про цих осіб, не залучили жодної особи у якості свідка, не з`ясували мету перебування даних осіб у закладі та  не відібрали жодних пояснень у цих осіб.
Отже, при наявності свідків, які працівником поліції визначені як відвідувачі, працівником поліції не відібрано від таких свідків пояснень, що не відповідає вимогам 
ст.256 КУпАП, яка передбачає обов`язкове зазначення свідків при їх наявності.
Вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Наголошує, що 08 квітня 2021 року протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не складався, працівники поліції не ознайомлювали його зі змістом даного протоколу, не вручали другого примірника протоколу, а отже, він не міг підписувати та не підписував протокол.
Зазначає, що протокол містить інформацію про те, що працівниками поліції було проведено особистий огляд та огляд речей, проте протокол не містить інформації про залучення понятих та у протоколі відсутні дані про понятих.
Отже, під час проведення особистого огляду та огляду речей не залучили понятих, чим порушили ч.2 ст. 264 КУпАП та відповідно не відобразили дані про понятих у протоколі.
Вважає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, оскільки в його діях ( ОСОБА_1 ) відсутній склад адміністративного правопорушення передбачений ст. 443 КУпАП
Так, норма постанови Кабінету Міністрів України визначає заборону суб`єктам господарювання приймати відвідувачів під час «червоного» рівня епідемічної небезпеки, проте апелянт є засновником та директором ТОВ «ЛОФТ ГЕЙМ СПЕЙС», який діє на підставі статуту Товариства, що підтверджується наказом №1 від 26.12.2017 року (копія наказу №1 від 26.12.2017 року - Додаток №7) та Протоколом загальних зборів учасників Товариства №1 від 26.12.2017 року. Основною діяльністю ТОВ «ЛОФТ ГЕЙМ СПЕЙС» є надання кімнат відвідувачам в оренду для гри в настільні ігри або комп`ютерні приставки, за адресою: м. Київ, вулиця Січових Стрільців 40/1, аотже, приймання відвідувачів у закладі ТОВ «ЛОФТ ГЕЙМ СПЕЙС» було тимчасово припинено з 20.03.2021 року.
З введенням обмежень діяльності суб`єктів господарювання орендоване апелянтом приміщення простоювало, при цьому він сплачував орендну плату за приміщення та користувався ним в особистих цілях, не пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності та отримання прибутку.
Відсутність складу адміністративного правопорушення та факт не здійснення господарської діяльності під час введення «червоної» зони карантину підтверджується наступним.
08 квітня 2021 року у закладі не приймалися відвідувачі, у закладі не працював персонал (адміністратор, бармени, офіціанти тощо), який забезпечує приймання та обслуговування відвідувачів, не здійснювалася реалізація продуктів харчування, та відповідно були відсутні будь-які розрахункові операції.
Отже, судом першої інстанції при винесенні постанови порушено вимоги ст.ст.245, 251, 2772, 280 КУпАП, оскільки під час розгляду справи не було здійснено повного та всебічного дослідження обставин справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи; не надано належну оцінку зібраним у справі доказам, а також суд першої інстанції допустив порушення прав ОСОБА_1 , наданих йому ст.268 КУпАП, позбавивши можливості надати пояснення та здійснити інші дії на свій захист, передбачені вказаною статтею.
Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, вивчивши викладені особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, причини поважності строку апеляційного оскарження постанови суду першої інстанції, та допитавши свідків, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
З метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, права на апеляційне оскарження, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на викладені в апеляційній скарзі обставини, вважаю за необхідне поновити  Войніканіс-Мирському Я.С. - представнику ОСОБА_1  строк на апеляційне оскарження постанови судді Шевченківського районного суду м.Києва від 09 червня 2021 року, оскільки справу розглянуто без його участі, а матеріали справи не містять належних доказів отримання ним копії оскаржуваної постанови.
Що стосується доводів апеляційної скарги, то апеляційний суд дійшов наступного.
Положеннями частини другої статті 7 КУпАП передбачено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до пункту першого статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з положеннями статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.
Відповідно до вимог статті 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції вищевказаних вимог закону не дотримався та дійшов помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
Згідно положень частини першої статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Диспозицією статті 44-3 КУпАП у редакції Закону № 530-IX від 17.03.2020 було передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм.
Положеннями статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.
У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов`язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здоров`я (спеціалізованих шпиталів). Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.
Так, відповідно до підпункту 10 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22 липня 2020 року (у редакції, що діяла станом на момент вчинення вказаного у протоколі правопорушення) на території України на період дії карантину заборонялося перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.
На підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, суддя місцевого суду у своїй постанові послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №380308 від 08.04.2021 року, складений старшим лейтенантом поліції Клонцаком Т.І. 
Проте, у постанові судді не викладені інші конкретні докази, якими не підтверджується винуватість ОСОБА_1   у вчиненні адміністративного правопорушення при обставинах, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та відповідно на момент розгляду справи в суді першої інстанції такі докази були відсутні. 
Перевіркою матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не містять усіх необхідних відомостей, які б підтверджували вчинення ОСОБА_1 дій, які вказані у протоколі, а саме, прийом відвідувачів у барі «Лофт Гейм Спейс», чим порушив п.п.1 п.3.5 постанови Кабінету Міністрів України №1236.
Крім того, долучені до матеріалів справи фотознімки магазину не можуть бути прийняті до уваги на підтвердження обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки з них не можливо встановити за яких саме обставин вони були зроблені і хто на них зображений. Разом з тим, з них також не можливо встановити, що особою, відносної якої складено протокол, здійснювався прийом відвідувачів та проводились касові розрахунки.
Даний доказ також не може бути прийнятий судом в силу ст.251 КУпАП та висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладених у постанові від 15 листопада 2018 року по справі №524/5536/17, так як в протоколі не зазначено яким саме технічним засобом здійснено фотофіксацію, у зв`язку із чим неможливо встановити ким саме здійснено таку фотофіксацію.
            Так, допитані свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 пояснили, що є друзями  ОСОБА_1 і прийшли до нього в гості, що заклад не здійснював роботу та продаж будь-яких товарів  та напоїв. 
Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні достатні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують порушення ОСОБА_1 правил щодо карантину людей, санітарно гігієнічних, санітарно протиепідемічних правил і норм передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказане, не повно розглянув справу, не надав зібраним доказам по справі належну правову оцінку та дійшов помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення.
Допущені порушення вимог закону є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі за відсутністю у діях (бездіяльності) ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
 
Керуючись статтею 294 КУпАП, апеляційний суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Поновити адвокату Войніканіс-Мирському Яну Сергійовичу - представнику ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Шевченківського районного суду м.Києва від 09 червня 2021 року у справі про вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП відносно  ОСОБА_1 .
Апеляційну скаргу адвоката Войніканіс-Мирського Яна Сергійовича - представника ОСОБА_1 на постанову судді Шевченківського районного суду м.Києва від 09 червня 2021 рокузадовольнити.
Постанову судді Шевченківського районного суду м.Києва від 09 червня 2021 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  за ст.44-3КУпАП закрити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Київського 
апеляційного суду                                                                          В.І. Олійник