ОКРЕМА ДУМКА

17 грудня 2021 року 
м. Київ

cправа №  910/9841/20 

1.          Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду (далі - Об`єднана палата, Верховний Суд) розглянув справу за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії (Адміністрація морського порту Чорноморськ) (далі - Адміністрація) до China Harbour Engineering Company Ltd (Чайна Харбор Енджиніринг компані Лтд) (далі - Компанія) про визнання недійсним пункту договору підряду на виконання робіт, що містить арбітражне застереження. Верховний Суд залишив касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій, якими було відмовлено у задоволенні позову - без змін. 
2.          У цій справі перед Верховним Судом постало питання:
-          чи може господарський суд розглядати спір щодо визнання недійсною арбітражної угоди (застереження), якщо це є єдиною позовною вимогою?
3.          Верховний Суд дійшов висновку про те, що позов про визнання недійсною арбітражної угоди, у тому числі викладеної у формі арбітражного застереження, може бути розглянутий господарським судом по суті, оскільки це відповідає нормам Конституції України та вимогам чинного законодавства України, є ефективним способом захисту прав і законних інтересів та не суперечить нормам міжнародного права. 
4.          Мотивуючи цей висновок, Верховний Суд виходив із такого: 
-          статтею 124 Конституції України передбачено, що, зокрема, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення;
-          Цивільний кодекс України (далі - ЦК) як основний акт цивільного законодавства містить перелік способів захисту порушених, невизнаних або оспорюваних цивільних прав та охоронюваних законом інтересів; у ст.16 ЦК зазначається, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового та майнового прав та інтересу; 
-          способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, окрім іншого, визнання правочину недійсним;
-           арбітражна угода є правочином у розумінні ЦК, вимоги ст.203 ЦК застосовуються і до арбітражної угоди, у тому числі викладеної у формі арбітражного застереження;
-          дійсність/недійсність третейської угоди/застереження може бути самостійним (окремим) позовним провадженням не залежно від існування спірних питань за основним договором/контрактом, та може бути розглянуто як національним судом так і арбітражним судом, який визначено у арбітражній угоді (третейському застереженні). 
5.          Не можемо погодитися з наведеними аргументами та рішенням Верховного Суду у цій справі, виходячи з таких мотивів. 
(1)          розгляд позову про визнання недійсною арбітражної угоди є незаконним втручанням державних судів в діяльність міжнародного комерційного арбітражу, яке суперечить як внутрішньому законодавству України, так і міжнародним договорам, укладеним та ратифікованим Україною; 
(2)          арбітражна угода є угодою процесуального характеру, тому її укладенням не можуть порушуватися цивільні права та інтереси особи, відповідно не підлягають застосуванню способи захисту цивільних прав, закріплені у ст.16 ЦК; питання про дійсність такої угоди має вирішуватися судом не як окрема позовна вимога, а як питання процесуального характеру до початку розгляду справи по суті відповідно до п.7 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК); 
(3)          можливість звертатися до господарського суду з позовом про визнання недійсною арбітражної угоди (застереження) сприятиме формуванню правової невизначеності та створить підґрунтя для зловживань з боку сторін зовнішньоекономічного контракту (з метою ухилитися від розгляду справи у арбітражі чи від виконання рішення арбітражу). 
Щодо обмеження права на доступ до суду 
6.          Ключовим аргументом Верховного Суду при ухваленні рішення у цій справі було те, що право на доступ до суду гарантоване Конституцією України і не може бути обмеженим. 
7.          Вважаємо такий аргумент помилковим з наступних підстав. 
8.          Стаття 55 Конституції України гарантує, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Відповідно до ч.3 ст.8 Конституції України звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Відповідно до ч.4 ст.13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання. Відповідно до ч.6 ст.55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. У ч.3 ст.124 Конституції України передбачено, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.
9.          Конституційний Суд України у Рішенні від 09 липня 2002 року №15-рп/2002, серед іншого, вказав, що наведені вище норми забезпечують здійснення конституційного права на судовий захист, яким, у разі виникнення спору, можуть скористатися, зокрема суб`єкти господарських правовідносин (юридичні особи та інші суб`єкти господарських відносин).
10.          Право на звернення до суду також передбачене ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі  - Конвенція), що ратифікована Україною. Відповідно до Конвенції кожен, в тому числі юридичні особи, має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
11.          У ч.1 ст.7 Закону "Про судоустрій і статус суддів" також вказано, що кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України. Частина 1 ст.8 цього Закону наголошує, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
12.          Стаття 4 ГПК визначає, що право на звернення до господарського суду у порядку, що визначений ГПК, гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду.
13.          Отже, юридичні особи та інші суб`єкти господарських відносин мають право на звернення до господарського суду для вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності. 
14.          Водночас право на звернення до суду не є абсолютним (Рішення Конституційного Суду України від 28 квітня 2021 року №2-р(ІІ)/2021). Держава може регулювати право на доступ до суду та судочинство і встановлювати такі межі доступу до суду, які хоч і будуть обмежувати право на суд, але будуть пропорційними до тої мети, якої прагне досягнути держава, і не будуть порушувати сутнісний зміст права на доступ до суду.
15.          У низці рішень Конституційний Суд України вказав, що держава може регулювати та обмежувати право особи на доступ до суду і визначив межі, коли таке регулювання буде правомірним. Так, у рішенні від 08 квітня 2015 року №3-рп/2015  Конституційний Суд України зазначив, що згідно з Конституцією України допускається можливість обмеження права на апеляційне та касаційне оскарження рішення суду, однак таке обмеження не може бути свавільним та несправедливим. Таке обмеження має встановлюватися виключно Конституцією та законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленим суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційним та обґрунтованим. У разі обмеження права на оскарження судових рішень законодавець зобов`язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію права на судовий захист і не порушувати сутнісний зміст такого права. 
16.          Більше того, у своїй практиці Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ч.1 ст.6 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Проте право доступу до суду не має обмежуватися таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження буде відповідати ст.6, лише якщо воно переслідує легітимну мету та є розумно пропорційним до поставленої мети (див. Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany [GC], 42527/98, § 44, ECHR 2001-VIII; Waite and Kennedy v. Germany [GC], no. 26083/94, § 59, ECHR 1999-1; T.P. and KM. v. the United Kingdom [GC], no. 28945/95, § 98, ECHR 2001-V; Zand Others v. the United Kingdom [GC], no. 29392/95, § 93, ECHR 2001-V).
17.          Таким чином, право на доступ до суду є правом особи (можливістю особи) звернутися до суду за захистом своїх прав чи законних інтересів, що гарантоване Конституцією України, міжнародно-правовими актами та національним законодавством. Право на доступ до суду не є абсолютним, воно може бути піддане допустимим обмеженням з боку держави, якщо таке обмеження не є свавільним та несправедливим, а також існує пропорційність між використаним засобом та поставленою метою, і сутнісний зміст права на доступ до суду не буде зведений нанівець.
18.          Вважаємо, що право на доступ до суду із позовом про визнання недійсним арбітражної угоди (застереження) є правомірно обмеженим в Україні.
19.          У рішенні у справі "Компанія "Регент" проти України" (заява №773/03) від 3 квітня 2008 року ЄСПЛ зазначив, що ст.6 Конвенції не виключає створення арбітражних судів з метою вирішення спорів між приватними підприємствами. Насправді, слово "суд" у п.1 ст.6 Конвенції не обов`язково має розумітися як суд класичного виду, інтегрований у стандартну судову систему держави (див., inter alia, "Літгоу та інші проти Великобританії", рішення від 8 липня 1986 року, Серія А, N 102, сторінки 72 - 73, п.201). Також Суд вважає, що арбітражний суд був "судом, встановленим законом", що діяв відповідно до Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 1994 року, а також внутрішніх процесуальних правил. Провадження в арбітражному суді було таким же самим, як і у відповідних державних цивільному чи господарському судах, та існували нормативні положення, відповідно до яких рішення вказаного арбітражного суду мали бути оскаржені до Київського апеляційного суду на підставах, зазначених у Законі "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 1994 року.
20.          У рішенні від 10 січня 2008 року №1-рп/2008 Конституційний Суд України  посилається на те, що можливість передачі державою на розгляд третейських судів спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин визнана зарубіжною практикою, заснованою, в тому числі, на міжнародному праві. Загальні засади арбітражного розгляду цих спорів визначені Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж від 21 квітня 1961 року та рекомендовані державам Арбітражним регламентом Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) від 15 червня 1976 року. Практика ЄСПЛ свідчить, що звернення фізичних та/або юридичних осіб до третейського суду є правомірним, якщо відмова від послуг державного суду відбулася за вільним волевиявленням сторін спору (Рішення у справі "Девір проти Бельгії" від 27 лютого 1980 року).
21.          Основними актами, що складають національне законодавство з питань міжнародного комерційного арбітражу, є Конвенція про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 року (далі - Нью-Йоркська Конвенція), згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України, Закон "Про міжнародний комерційний арбітраж", окремі положення Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) та ГПК.          
22.          Закон "Про міжнародний комерційний арбітраж" був прийнятий, виходячи з визнання корисності арбітражу як методу, що широко застосовується для вирішення спорів, які виникають у сфері міжнародної торгівлі.
23.          В рамках судової реформи 2017 року були внесені зміни до ЦПК та ГПК саме для забезпечення сприяння альтернативному вирішенню спорів у міжнародному комерційному арбітражі (див. пояснювальну записку до Закону №2147-VIII). Режим сприяння арбітражу  спрямований на визнання арбітражних угод, покращення ефективності арбітражного процесу, виконуваності арбітражних рішень.
24.          Відповідно до ч.1 ст.7 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.
25.          Частина 1 ст.16 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачає, що третейський суд (арбітраж) може сам прийняти постанову про свою компетенцію, в тому числі стосовно будь-яких заперечень щодо дійсності арбітражної угоди. З цією метою арбітражне застереження, що є частиною договору, повинно трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору. Ухвалення рішення про недійсність договору не тягне за собою  недійсність арбітражного застереження як частини такого договору. 
26.          Ці положення Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" закріплюють в українському законодавстві два загальновизнаних принципи: принцип "автономності" арбітражної угоди від основного договору та принцип "компетенції-компетенції". 
27. Принципи "автономності" та "компетенції-компетенції", по суті, встановлюють гарантію, що будь-які спори між сторонами арбітражної угоди будуть вирішуватись саме в арбітражі.
28.          Незважаючи на наявність у арбітражного суду повноважень визначати свою компетенцію, національні суди (господарські та цивільні) також мають можливість розглядати питання дійсності арбітражного застереження. Водночас відповідно до чинного законодавства України національні суди наділені таким правом лише в чітко визначених законодавством випадках.
29.          Відповідно до ч.3 ст.II Нью-Йоркської Конвенції суд України, якщо до нього надходить позов з питання, щодо якого сторони уклали арбітражну угоду, повинен, на прохання однієї зі сторін, направити сторони в арбітраж, якщо не встановить, що згадана угода є недійсною. Закон "Про міжнародний комерційний арбітраж" містить аналогічне положення. Відповідно до ч.1 ст.8 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною.
30.          Тобто, перший випадок, коли український господарський суд може розглядати питання дійсності арбітражного застереження вимагає, щоб до суду було подано позов по суті основного контракту, і протилежна сторона заявила про необхідність передати спір в арбітраж.
31.          Другий випадок, коли українські суди мають можливість розглядати питання дійсності арбітражного застереження - це стадія визнання та виконання арбітражного рішення. Так, у визнанні і виконанні арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямоване з обмеженого кола підстав, зокрема якщо ця сторона подасть компетентній владі (суду) за місцем, де порушене клопотання про визнання і виконання докази того, що арбітражна угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а за відсутності такої вказівки згідно із законом країни, де рішення було винесено (п."а" ч.1 ст.V Нью-Йоркської конвенції, ст.36 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж", ст.478 ЦПК). 
32.          Третій  випадок існує в рамках проваджень щодо скасування арбітражного рішення (ст.34 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" та ст.458 ЦПК України).
33.          Положення статей 8, 9, 34 і 36 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" застосовуються не лише до арбітражів з місцем арбітражу в Україні, але і у випадках закордонних арбітражів.
34.          Вищевказані три випадки є виключними. Це прямо передбачено ст.5 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж", яка визначає, що з питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачене в цьому Законі.
35.          Закон "Про міжнародний комерційний арбітраж" не передбачає випадків, коли б суд міг розглядати питання дійсності арбітражного застереження в межах самостійного позову про визнання недійсним арбітражного застереження. Тому, поза трьома виключними випадками, що наведені у цьому Законі, національні суди не мають компетенції розглядати питання дійсності арбітражного застереження.
36.          Такий висновок відповідає принципу, закріпленому у ст.19 Конституції України, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ст.6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Отже, національні суди, які є органами державної судової влади, можуть діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тобто, згідно з принципом "дозволено лише те, що прямо передбачено Конституцією і законами".
37.          Враховуючи положення Конституції України та Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж", господарські суди не мають прямо визначеного повноваження розглядати вимоги щодо визнання недійсним арбітражного застереження. 
38.          Цей висновок відповідає режиму сприяння арбітражу, що встановлений Нью-Йоркською Конвенцією та Законом "Про міжнародний комерційний арбітраж", та який ґрунтується на презумпції дійсності арбітражного застереження. Цей висновок також відповідає цілям судової реформи 2017 року, адже посилення ролі міжнародного арбітражу було одним з ключових елементів цієї судової реформи (див. пояснювальну записку до Закону №2147-VIII).
39.          Спрямованість політики держави на розвиток альтернативного врегулювання спорів закріплена також у Стратегії розвитку системи правосуддя та конституційного судочинства на 2021-2023 роки, затвердженій Указом Президента України від 11.06.2021 № 231/2021. 
40.          Вважаємо, що ухвалене Верховним Судом рішення не відповідає й тенденціям формування судової практики в інших демократичних країнах, а саме широкому застосуванню проарбітрабельного підходу замість підтримки судами необмеженого права держави на вирішення будь-яких господарських спорів (консервативний підхід). 
41.          У вступному слові до офіційного видання Нью-Йоркської Конвенції, що розміщене на веб-сайті Комісії ООН з міжнародного торговельного права (UNCITRAL), вказано, що додаткова мета Конвенції полягає в тому, щоб суди держав-підписантів надавали повну силу арбітражним угодам, відмовляючи  сторонам у доступі до державного суду за наявності такої угоди.
42.          У пояснювальній записці до Модельного Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" (зі змінами 2006 року) Секретаріат Комісії ООН з міжнародного торговельного права (UNCITRAL) зазначає (див. пункти 15 та 17 пояснювальної записки), що існує тенденція на користь обмеження та чіткого визначення участі національних судів у міжнародному комерційному арбітражі. Це виправдано з огляду на той факт, що сторони арбітражної угоди приймають свідоме рішення про виключення юрисдикції суду та віддають перевагу арбітражному процесу. Таким чином, ст.5 Модельного Закону гарантує, що всі випадки можливого втручання суду перелічені у законодавчому акті, прийнятому для імплементації Модельного Закону, і ніяке судове втручання не матиме місця, крім як у чітко визначених Законом випадках. Секретаріат Комісії ООН з міжнародного торговельного права (UNCITRAL) наголошує, що захист арбітражного процесу від непередбачуваного або деструктивного втручання національних судів має важливе значення для сторін, які обирають міжнародний комерційний арбітраж для вирішення спорів між собою.
43.          Виходячи з викладеного, можна зробити висновок, що право на доступ до суду із самостійним позовом про визнання недійсним арбітражного застереження є правомірно обмеженим, щоб забезпечити режим сприяння арбітражу в Україні. Таке обмеження не є свавільним чи несправедливим; воно переслідує легітимну мету - сприяти визнанню арбітражних угод, покращувати ефективність арбітражного процесу та виконуваність арбітражних рішень, забезпечити гарантії, що будь-які спори між сторонами арбітражної угоди будуть вирішуватись саме в арбітражі. Таке обмеження є пропорційним поставленій меті і жодним чином не порушує права на доступ до суду, адже чинне законодавство України передбачає три випадки, коли дійсність арбітражної угоди може бути оцінена національним судом:
(1)          при поданні іншою стороною контракту позову до національного суду будь-якої держави з будь-яких питань, пов`язаних із контрактом, який містить арбітражне застереження чи щодо якого сторони уклали арбітражну угоду (ст.8 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж", п.7 ч.1 ст.226, п.5 ч.1 ст.231 ГПК); 
(2)          у процедурі оспорювання арбітражного рішення (такий спір розглядає національний суд в державі місця винесення арбітражного рішення) (ст.34 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж", розділ VIII ЦПК); 
(3)          при розгляді національним судом питання про визнання та надання дозволу на примусове виконання арбітражного рішення (ст.36 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж", ст.478 ЦПК). 
44.          Звертаємо також увагу, що висновок, зроблений Верховним Судом у цій справі, суперечить і правовій позиції, висловленій у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі №906/493/16, у якій зазначено, що національний суд здійснює перевірку того, чи є арбітражна угода недійсною, втратила чинність або не може бути виконана, лише тоді, коли до нього надійшов позов із питання, з якого сторони уклали угоду. 
Щодо неналежного способу захисту 
45.          Статтею 16 ЦК, положення якої кореспондують з положеннями ст.20 Господарського кодексу України (далі - ГК), встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Ці положення застосовуються також до права на звернення до суду.
46.          Відповідно до правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 22 січня 2019 року у справі №912/1856/16 та від 14 травня 2019 року у справі №910/11511/18 при оцінці доцільності певного способу захисту, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність або відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення або захисту в обраний спосіб.
47.          Відповідно до ст.5 ГПК здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
48.          Отже, кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом засіб захисту прав і свобод, у тому числі судовий захист. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, ніж тим, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
49.          Положення ч.2 ст.16 ЦК та ст.20 ГК передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (угоди).
50.          Відповідно до ч.1 ст.202 ЦК правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
51.          Арбітражна угода не є правочином, договором у класичному значенні, адже породжує виключно процесуальні, а не матеріально-правові наслідки. Процесуальним наслідком арбітражної угоди є виключення спору з юрисдикції господарського суду. 
52.          Винесення арбітражного рішення на основі недійсної арбітражної угоди є підставою для скасування цього рішення або для відмови у його визнанні і виконанні. Арбітражна угода як юридичний факт не породжує набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, відтак укладання цієї угоди не може порушувати цивільних прав чи охоронюваних законом інтересів. За відсутності порушеного матеріального права (інтересу) виключається можливість розгляду судом відповідного позову про захист такого права (інтересу).
53.          Оскільки арбітражна угода забезпечує передачу спорів між сторонами на розгляд арбітражу і не регулює інших питань, то позов про визнання недійсною арбітражної угоди може захищати лише одне право - право на доступ до державного (господарського) суду. 
54.          Однак факт існування арбітражної угоди сам по собі порушує право особи на доступ до суду за захистом порушених прав за основним контрактом.
55.          Частина 1 ст.8 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачає, що суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, наприклад, що ця арбітражна угода є недійсною.
56.          Із наведеної статті випливає, що у разі порушення основного контракту, постраждала сторона завжди має право звернутися до господарського суду за захистом свого порушеного права, і суд має прийняти такий позов до розгляду. Якщо інша сторона не заявлятиме про передачу спору в арбітраж, - у господарського суду буде компетенція розглянути відповідний спір та захистити порушене право особи за основним контрактом. Якщо ж інша сторона заявлятиме про передачу спору в арбітраж, національний суд перевірить, серед іншого, дійсність арбітражного застереження, і якщо таке застереження буде визнане недійсним, також матиме компетенцію розглянути відповідний спір та захистити порушене право особи за основним контрактом. В разі дійсності арбітражного застереження, суд має передати спір на розгляд арбітражу відповідно до дійсної угоди сторін (арбітражного застереження), що має виконуватись.
57.          З наведеного чітко видно, що існування арбітражного застереження, само по собі, ніяким чином не порушує право особи на доступ до суду, тому самостійний позов про визнання недійсним арбітражного застереження, як спосіб захисту права є неналежним, недоцільним і, можна сказати, дефектним - він не поновлює і не захищає право на доступ до суду, адже неможливо відновити чи захистити право, яке взагалі не було порушеним.
58.          Такий спосіб захисту не лише не відновлює і не захищає право особи на доступ до суду, а навпаки може використовуватись недобросовісно.
59.          Як вже зазначалося, самостійна вимога щодо визнання недійсним арбітражного застереження не підлягає розгляду господарськими судами оскільки право на доступ до суду із позовом про визнання недійсним арбітражного застереження є правомірно обмеженим в Україні, щоб забезпечити режим сприяння арбітражу. 
60.          Згідно з вимогами ч.1 ст.8 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж" суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Відповідно до п.7 ч.1 ст.226 ГПК суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. 
61.          Таким чином, зміст ч.1 ст.8 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж", п.7 ч.1 ст.226 ГПК свідчить про те, що суд вирішує питання про дійсність арбітражної угоди не як позовну вимогу, а як процесуальне питання на підставі заяви сторони про наявність арбітражної угоди (застереження), до початку розгляду справи по суті. Розгляд такої вимоги окремо чи поряд із іншими позовними вимогами свідчитиме про незаконне втручання держави в компетенцію міжнародного комерційного арбітражу.
Щодо правової невизначеності та підстав для зловживання правом 
62.          Можливість господарського суду розглядати позов про визнання арбітражної угоди недійсною створить правову невизначеність, адже не виключається ситуація, коли такий позов буде подано після ухвалення рішення арбітражем та отримання дозволу на його виконання на території України в порядку, передбаченому ст.478 ЦПК, як це відбулося у справі №911/1803/19, від висновків у який просила відступити колегія суддів при передачі цієї справи на розгляд Об`єднаної палати. 
63.          Стаття 478 ЦПК прямо передбачає, що суд відмовляє у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть суду доказ того, що (а) одна із сторін в арбітражній угоді була якоюсь мірою недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки, - за законом держави, де рішення було винесено, або якщо суд визнає, що (а) відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу; або (б) визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку України.
64.          Таким чином, у разі визнання та надання дозволу на виконання арбітражного рішення на території України презюмується, що сторона мала можливість заявити про недійсність арбітражної угоди, але не скористалася нею, а суд цивільної юрисдикції перевірив дійсність арбітражної угоди. 
65.          Якщо допустити можливість подання окремого самостійного позову про визнання арбітражної угоди недійсною у відриві від існуючої послідовності реалізації права на арбітражний розгляд, то виникне ситуація правової невизначеності, коли можливими стають цілком протилежні висновки щодо дійсності арбітражної угоди у відриві від процедури оскарження чи виконання арбітражного рішення. 
66.          Крім того, недобросовісна сторона зможе користуватися можливістю оскарження арбітражної угоди в господарському суді для ухилення від виконання арбітражної угоди чи рішення арбітражного суду чи затягування такого виконання. 
67.          Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх рішеннях, що, укладаючи арбітражне застереження, сторони зазвичай передбачають передачу до арбітражу будь-яких спорів, у тому числі спорів щодо дійсності самого контракту (якщо такі спори прямо не виключені зі сфери дії арбітражного застереження). У подальшому, якби сторона могла відмовитися від арбітражу і заперечувати компетенцію арбітрів, посилаючись на недійсність контракту, то недобросовісна сторона завжди використовувала би таку можливість для зриву арбітражу (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.03.2020 у справі №920/241/19, від 24.09.2020 у справі №824/198/19, від 27.03.2019 у справі №756/618/14-ц, від 12.11.2020 у справі №910/13366/18). 
Висновок
68.          Враховуючи наведене, вважаємо, що Верховний Суд повинен був відступити від правового висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 07.10.2020 у справі №911/1803/19, та для формування єдиної правозастосовчої практики сформувати новий висновок щодо застосування статей 5, 8, 16 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж":
Міжнародний комерційний арбітраж наділений компетенцією вирішення питання дійсності, чинності та виконуваності арбітражної угоди (застереження) на етапі, коли до нього надійшла позовна заява з питання, з якого сторони уклали таку арбітражну угоду, з власної ініціативи або за заявою сторони про відсутність у нього компетенції. 
Вимога про визнання арбітражної угоди (застереження) недійсною та/або нечинною, невиконуваною не може бути предметом позову і не підлягає розгляду в господарських судах. 
У випадку надходження такого позову суд має відмовити у відкритті позовного провадження на підставі п.1 ч.1 ст.175 ГПК або, якщо таке провадження було помилково відкрито, то закрити його на підставі п.1 ч.1 ст.231 ГПК (спір не підлягає розгляду в господарських судах). 
69.          Вважаємо, що за наслідками розгляду касаційної скарги рішення судів попередніх інстанцій повинні бути скасовані, а провадження у справі - закрито на підставі п.1 ч.1 ст.231 ГПК, оскільки цей спір не підлягає вирішенню в господарських судах. 

Судді:                                                                                          О. Кібенко 

                                                                                          В. Уркевич