ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  906/1214/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй - головуючий, О. М. Баранець, В. І. Студенець
за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу акціонерного товариства «Житомиробленерго»
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2021
у складі колегії суддів: М. В. Миханюк - головуючий, В. А. Саврій, В. В. Коломис
та на рішення Господарського суду Житомирської області від 01.06.2021
суддя: Ю. В. Кудряшова
за позовом фізичної особи - підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича
до акціонерного товариства «Житомиробленерго»
про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ «Житомиробленерго»
та за зустрічним позовом акціонерного товариства «Житомиробленерго»
до фізичної особи - підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича
про стягнення 159   716, 56 грн.за участю представників учасників:
позивача:           В. В. Пономаренко 
відповідача: В. М. Приведьон

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Фізична особа - підприємець Корчинський Олексій Анатолійович (далі - ФОП Корчинський О. А., позивач) звернувся до Господарського суду  Житомирської області з первісним позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ Акціонерного товариства «Житомиробленерго» (далі - АТ «Житомиробленерго», відповідач) з розгляду акта №024341 про порушення ПРРЕЕ, оформленого протоколом №16 від 15.09.2020, про нарахування позивачу недоврахованої електричної енергії в розмірі 159 716,56 грн.

Позов мотивовано тим, що акт №024341 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, містить припущення, що споживачем було встановлено пристрій (частковий перетворювач) на прилад обліку електроенергії. Разом з тим в акті, зазначено, що під час контрольного огляду виявити дане порушення неможливо, оскільки пристрій (частковий перетворювач) є переносним і знімним. Такий акт, на думку позивача, не відповідає нормам Правил роздрібного ринку електричної енергії. Крім цього, свої доводи позивач підтверджує висновком експерта №9534 від 14.07.2020.

В свою чергу, АТ «Житомиробленерго» звернулось до Господарського суду  Житомирської області із зустрічним позовом, в якому просило суд стягнути з ФОП Корчинський О. А. на користь АТ «Житомиробленерго» 159 716,56 грн збитків за необліковану електричну енергію.

Зустрічний позов мотивовано порушенням ФОП Корчинський О.А. Правил роздрібного ринку електричної енергії, що підтверджується актом про порушення №024341 від 05.03.2020, протоколом Житомирського обласного відділу Подільської філії Українського державного центру радіочастот від 05.03.2020 № 18-192 та висновком Незалежного інституту судових експертиз № 9534 від 14.07.2020.

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 01.06.2021 у справі №906/1214/20, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2021, позов фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича до Акціонерного товариства «Житомиробленерго» задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ «Житомиробленерго» з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке оформлене протоколом №16 від 15.09.2020 про нарахування позивачу оперативно-господарської санкції у вигляді недоврахованої електричної енергії в розмірі 159 716,56 грн. Стягнуто з АТ «Житомиробленерго» на користь ФОП Корчинського Олексія Анатолійовича 2 197,00 грн судового збору. В задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Житомиробленерго» до фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича про стягнення 159 716,56 грн,  відмовлено.

Рішення обґрунтоване нормами ст.ст. 11, 509, 714 Цивільного кодексу України, ст. ст. 173, 174, 275  Господарського кодексу України, Законом України «Про ринок електричної енергії», Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312. 

Судові рішення мотивовані тим, що висновок стосовно впливу РЕЗ на лічильник електричної енергії є досить умовним, жодним достатнім та належним доказом не доведений. Крім того, суд вказав на те, що відомості, зафіксовані в протоколі №18-191 інструментальної оцінки незаконно діючого РЕЗ, ВП від 05.03.2020 та спектрограмі параметрів випромінювання, не доводять впливу РЕЗ на лічильник електричної енергії за наведених експертом умов та вчинення такого порушення саме ФОП Корчинським О.А.

Відповідачем не доведено факту встановлення незаконно діючого пристрою (РЕЗ) та втручання ФОП Корчинського О.А. в роботу засобу вимірювальної техніки, тому недоведеною є й наявність порушення з боку позивача, передбаченого п.п. 5.5.13 Правил роздрібного ринку електричної енергії. 

Судами попередніх інстанцій надано оцінку листу № 38/113 від 15.04.2020, в якому Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розглянувши звернення ФОП Корчинського О.А., дійшла висновку про те, що проведення експертного дослідження самого лічильника електричної енергії є недоцільним та підтвердити факт втручання споживачем у роботу лічильника електричної енергії шляхом впливу на нього радіочастотним випромінюванням неможливо. АТ «Житомиробленерго» не має підстав для застосування положень глави 8.4. розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення розрахунку  обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта №024341.

Судами відхилено доводи АТ «Житомиробленерго» про те, що ФОП Корчинський О.А. відмовився надати доступ до свого об`єкту на предмет перевірки дотримання ним ПРРЕЕ, про що складено акт про недопуск 05.03.2020 о 7 год. 30 хв., оскільки відповідно до п. 19 Правил внутрішнього трудового розпорядку «ФОП Корчинський О.А.» часом початку роботи підприємства є 08:00 год.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, АТ «Житомиробленерго» звернулось з касаційною скаргою, в якій просить Суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01.06.2021, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 у справі № 906/1214/20 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги АТ «Житомиробленерго» задовольнити.

З тексту касаційної скарги вбачається, що скарга обґрунтовується положеннями п. 1 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Скаржник вказує на те, що судами попередніх інстанцій застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 14.03.2019 у справі № 904/1855/18.

4. Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить Суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Позивач вказує на те, що в матеріалах справи та фото- і відеофіксації відсутній будь-який незаконний діючий пристрій, про факт виявлення якого зазначається в касаційній скарзі, а також відсутні докази його вилучення у ФОП Корчинського О.А.

Також позивач зазначає, що експертом підтверджується лише припущення про теоретично можливе застосування незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) та його вплив на лічильник.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

29 серпня 2013 року між ВАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» (перейменоване - АТ «Житомиробленерго») (постачальник)  та ФОП Корчинським Олексієм Анатолійовичем (споживач) укладено договір № 1069 про постачання електричної енергії, відповідно до якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами.

Згідно з п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 2.2.6 договору передбачено, що споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний допуск працівника постачальника за пред`явленням службового посвідчення до систем та приладів обліку і приладів контролю потужності та якості електроенергії (в тому числі до засобів обліку субспоживачів), а також для контролю за режимами споживання електроенергії та відповідності споживання електроенергії  умовам розрахунків за цим договором.

Крім того, постачальник має право до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії споживача для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії (п.3.1.5 договору).

Відповідно до п. 4.2.6 договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:  самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії;  пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку;   інших умов визначених Методикою.

Пунктом 10.1 договору передбачено, що цей договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд.

Сторонами у справі погоджено однолінійну схему електропостачання об`єкта - цех по обробці каменю (с. Старосільці, вул. Житомирська, 14/11).

Згідно з додатком 1 АТ «Житомиробленерго» та ФОП Корчинський О.А. погоджено обсяги постачання електричної енергії.

У додатку 1.1 договору позивачем та відповідачем визначено перелік об`єктів, що живляться електроенергією від мереж енергосистеми.

У додатку 8.2 до договору сторонами складено та підписано акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідності сторін.

17 червня 2020 року між АТ «Житомиробленерго» (оператор системи) та ФОП Корчинським Олексієм Анатолійовичем (споживач) укладено договір №1069 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

Цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам як послуги оператора системи. Цей договір укладено сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання. Умови договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Згідно з п. 2 договору оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309, та Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки розподілу об`єктом споживача, який є додатком-2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

05 березня 2020 року представниками AT «Житомиробленерго» о 07:30 год. складено акт про не допуск на об`єкт щодо перевірки дотримання ФОП Корчинським О.А.  ПРРЕЕ.

05 березня 2020 року фахівцями Житомирського обласного відділу Подільської філії Українського державного центру радіочастот здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) та складено відповідний протокол №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), в якому зазначено, що за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, с. Старосільці, вул. Житомирська, буд. 14/11 зафіксовано роботу радіовипромінювального пристрою (НДП) з частотою випромінювання 545,587 МГц. Дані про власника НДП або реєстрацію РЕЗ у минулому - відсутні.

05 березня 2020 року представниками енергопостачальника у складі: Ковальчука С.В. - старшого інспектора ВРРЕЕМ, Невмержицького М.М. - начальника ВРРЕЕМ, Щербаня Г.А. - старшого інспектора ІАВ, Мондич Ю.В. - інспектора РЕМ,  проведена перевірка дотримання споживачем - ФОП Корчинським О.А. Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням: с. Старосільці, вул. Житомирська, 14/11.

За результатами перевірки складено акт про порушення №024341 від 05.03.2020, в якому зазначено, що споживач порушив п. 5.5.13 пп. 4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: незабезпечення функціонування власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу комерційного обліку, шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що зупиняє його показники. При ввімкненому стані даного пристрою, електролічильник не рахує електричну енергію.

Акт про порушення №024341 від 05.03.2020 складений за участю представника споживача (ФОП Кончинського О.А.) та підписаний представниками перевіряючої організації та споживача, яким отримано копію акта.

Акт про порушення №024341 від 05.03.2020 позивачем підписано із зауваженнями, в яких зазначено, що з актом позивач не погоджується, працівниками відповідача не виявлено жодних пристроїв, які перешкоджають обліку електроенергії. 

Пункт 10 акта про порушення №024341 містить інформацію щодо дати та часу розгляду акта про порушення:  16.04.2020 об 11:00.

До акта про порушення додано: фотофіксацію, відеофіксацію, сейф-пакет з лічильником в середині, протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП).

Також в акті про порушення №024341 від 05.03.2020 вказано, що під час контрольного огляду виявити дане порушення неможливо, оскільки пристрій (частотний перетворювач) має переносний і знімний характер.

14 липня 2020 року Незалежним інститутом судових експертиз складено експертний висновок №9534 від 14.07.2020 відповідно до якого надані наступні висновки:

1. Робота пристрою з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020 та спектрограмі з антеною, що розташована впритул до лічильника, може впливати на роботу лічильника електричної енергії типу N1K 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, блокуючи його нормальну роботу з накопичування показів при споживанні електричної енергії на час дії засобу радіочастотного випромінювання.

2. Будь-які сліди впливу від дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020 та спектрограмі на прилад обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 відсутні, оскільки конструктивне виконання даного лічильника не передбачає встановлення вбудованого датчика електромагнітного випромінювання.

3. Пристрій, який має характеристики, вказані у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020 та спектрограмі, може блокувати роботу лічильника електричної енергії типу N1K 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 та при роботі такого пристрою може бути недооблік спожитої електричної енергії споживачем.

4. Вплив дії пристрою з параметрами, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДГІ) від 05.03.2020 та спектрограмі на прилад обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, може відбуватися у вигляді блокування його нормальної роботи.

5. Основні параметри випромінювання пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної, оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020 та спектрограмі: частота сигналу: 545,176МГц; виміряний рівень сигналу: - 55,72дБм.

6. Прилад обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 не обладнаний вбудованим датчиком, який фіксує зовнішній радіочастотний вплив пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДГІ) від 05.03.2020 та спектрограмі: (у позначенні типу лічильника відсутнє позначення виконання (С) - наявність вбудованого датчика електромагнітного випромінювання).

15 вересня 2020 року відбулось засідання комісії Коростишівського РЕМ по розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №024341 від 05.03.2020, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №16, про нарахування ФОП Корчинському О.А. вартості необлікованої електричної енергії за 12 календарних місяців до дня виявленого порушення із застосуванням коефіцієнту використання електричного обладнання 0,6, визначено обсяг необлікованої електричної енергії на суму 159 716,56 грн та витрат пов`язаних з проведенням експертизи на суму 12 376,00 грн.

15 вересня 2020 року Коростишівським РЕМ направлено на адресу ФОП Корчинського О.А. претензію з вимогою відшкодувати завдані збитки (за необліковану електроенергію) відповідно до акта про порушення ПРРЕЕ №024341 від 05.03.2020 на суму 159 716,56 грн, до претензії АТ «Житомиробленерго» додано рахунок на відшкодування завданих збитків №7740 від 15.09.2020 та рахунок на відшкодування витрат пов`язаних з проведенням експертизи №3 від 15.09.2020.

Не погоджуючись з актом про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №024341 від 05.03.2020 та рішенням засідання комісії з розгляду актів, оформленим протоколом № 16 від 15.09.2020, про нарахування необлікованої електричної енергії в розмірі 159 716,56 грн, ФОП Корчинський О.А. звернувся з позовом до суду про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ «Житомиробленерго», оформленого протоколом №16 від 15.09.2020.

АТ «Житомиробленерго», в свою чергу, звернулось до суду із зустрічним позовом про стягнення вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 159 716,56 грн.

6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.

Згідно зі статтею 526, 525 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Правила роздрібного ринку електричної енергії (в редакції на день підписання акта про порушення № 024341 від 05.03.2020), затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018,  регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Відповідно до п. 1.1.2 ПРРЕЕ акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів; необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

За приписами п. 5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право, зокрема на: проведення (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору; складання акта про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики; на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача, основного споживача, електропостачальника, власника мереж, оператора малої системи розподілу, суміжного оператора системи, постачальника послуг комерційного обліку.

Відповідно до п. 5.5.13 ПРРЕЕ непобутовий споживач, крім обов`язків та відповідальності, визначених пунктами 5.5.5 - 5.5.12 цієї глави, зобов`язаний, зокрема забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів комерційного обліку шляхом укладення договору з постачальником послуг комерційного обліку.

Згідно з п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:
меж балансової належності;
перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;
номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;
фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ передбачено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

За приписами п. 8.2.7 ПРРЕЕ у разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

Відповідно до п. 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 

Положеннями ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, в акті про порушення №024341 від 05.03.2020 зазначено, що споживач порушив п. 5.5.13 пп. 4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: незабезпечення функціонування власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу комерційного обліку, шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що зупиняє його показники. При ввімкненому стані даного пристрою, електролічильник не рахує електричну енергію.

При цьому, в акті №024341 від 05.03.2020 вказано, що під час контрольного огляду виявити дане порушення неможливо, оскільки пристрій (частотний перетворювач) має переносний і знімний характер.

Зазначений акт не містить інформації про вилучення у споживача приладу радіочастотного випромінювання. 

АТ «Житомиробленерго» у якості доказів, що підтверджують втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії, з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 радіочастотним приладом, надано висновок експерта №9534 від 14.07.2020 ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз».

При проведенні дослідження судовий експерт використовував РЕЗ з найближчим значенням частоти вихідного сигналу (546,033 МГц), встановив експериментальним шляхом, що при розміщенні коаксіального кабелю з відгалуженнями білого та чорного кольору на відстані приблизно 3-6 см від лицьової частини прозорої кришки лічильника, відбувався високочастотний вплив на процес обліку спожитої електроенергії зазначеним пристроєм (облік споживання повністю припинявся на протязі всього періоду високочастотного впливу). Облік спожитої електроенергії відновлювався лише при віддаленні коаксіального кабелю з відгалуженнями білого та чорного кольору на відстань більше 9 см через певний час при роботі пристрою.

Експертом зроблено висновок про те, що робота пристрою з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 від 05.03.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) та спектрограмі з антеною, що розташована впритул до лічильника, може впливати на роботу лічильника електричної енергії типу N1K 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, блокуючи його нормальну роботу з накопичування показів при споживанні електричної енергії на час дії засобу радіочастотного випромінювання.

Будь-які сліди впливу від дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними у протоколі №18-192 від 05.03.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) та спектрограмі на прилад обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, відсутні.

У протоколі № 18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020 зазначено про відсутність даних про власника  НДП.

Ураховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, не вдаючись до вирішення питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, або додаткової перевірки доказів, Верховний Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій на підставі оцінки вказаних доказів та доводів сторін встановили недоведеність встановлення незаконного діючого пристрою саме ФОП Корчинським О.А. та використання такого пристрою для впливу на лічильник електричної енергії.

Відсутні докази про вилучення у споживача приладу радіочастотного випромінювання, а вплив такого пристрою на засіб обліку електричної енергії є умовним та не доведеним достатніми та належними доказами.

Крім того, висновок експерта містить висновки про відсутність будь-яких слідів впливу на прилад обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 від дії приладу радіочастотного випромінювання.

Судами попередніх інстанцій правомірно не прийнято до уваги акт про не допуск від 05.03.2020, складений о 07 год. 30 хв., з огляду на п. 19 Правил внутрішнього трудового розпорядку «ФОП Корчинський О.А.», яким передбачено, що часом початку роботи підприємства є 08:00 год.

Оскільки АТ «Житомиробленерго» не доведено факту встановлення незаконного діючого пристрою та втручання ФОП Корчинського О.А. в роботу засобу вимірювальної техніки, є недоведеною і наявність порушення з боку позивача п.п. 5.5.13. ПРРЕЕ, а тому судами попередніх інстанцій правомірно задоволено позовні вимоги ФОП Корчинського О.А. та відмовлено АТ «Житомиробленерго» в задоволенні зустрічного позову.

Касаційна скарга обґрунтовується положеннями п. 1 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Скаржник вказує на те, що судами попередніх інстанцій застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 14.03.2019 у справі № 904/1855/18.

Верховний Суд у справі №904/1855/18, залишаючи без змін постанову суду апеляційної інстанції, погодився з висновками суду апеляційної інстанції, про те, що акт про порушення № 118026 є належним і допустимим доказом порушення позивачем ПКЕЕ, а системний аналіз доказів дає підстави дійти висновку щодо доведеності відповідачем факту втручання позивача в роботу засобу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський №0154957 за адресою позивача випромінювачем, який здійснював випромінювання з частотою випромінювання 545, 165 МГц, яка перевищує гранично допустимі, що призвело до блокування роботи лічильника електроенергії, який знаходився на об`єкті позивача, наслідком чого є неврахування цим приладом обліку електроенергії, спожитої позивачем.

Крім того, у зазначеній справі судами встановлено явні ознаки втручання у роботу засобу обліку електричної енергії (наявність у шафі отворів, одне з лицьової сторони, одне з верхньої частини шафи).

У справі № 906/1214/20, що розглядається, не встановлено втручання в роботу засобу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ.1000.М.11 заводський номер 9053657.

Отже, наведена відповідачем у касаційній скарзі постанова Верховного Суду від 14.03.2019 у справі № 904/1855/18 була прийнята за сукупності інших фактичних обставин.

Крім того, суди у зазначеній справі керувалися Правилами користування електричною енергією, затвердженими, постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28.

Верховний Суд констатує, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, а тому визначені законом підстави для зміни або скасування судових рішень судів попередніх інстанцій відсутні.

7. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги  

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення (п. 1 ч.1 ст. 308 ГПК України).

Згідно зі ст. 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Верховний Суд, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин, перевірив правильність застосування норм матеріального та процесуального права та дійшов висновку, що судові рішення судів попередніх інстанцій є законним та обґрунтованим, а тому касаційна скарга не підлягає задоволенню.

8. Судові витрати

Оскільки Суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін рішення суду першої та постанову суду апеляційної інстанції, судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на заявника касаційної скарги.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317  ГПК України, Верховний Суд 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу акціонерного товариства «Житомиробленерго» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 01.06.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 у справі №906/1214/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. О. Мамалуй

Суддя                                                                                          О. М. Баранець

Суддя                                                                                            В. І. Студенець