П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/4600/21 
Головуючий у 1-й інстанції: Капинос О.В. 
Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 
01 лютого 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Драчук Т. О. 
за участю:
секретаря судового засідання:  Москалюк Ю.П.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Вознюка О.М.,
представника відповідача: Дібрової Л.О. 

          розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфренції апеляційну скаргу Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
в березні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Житомирській області, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ ДПС України від 19.02.2021 №373-о, відновити державну службу; відновити державну службу, поновити на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Житомирській області, 
- стягнути з ГУ ДПС грошові кошти у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати звільнення по дату винесення рішення.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної податкової служби України від 19.02.2021 №373-о  "Про звільнення ОСОБА_1 ". 
Поновлено ОСОБА_1 на державній службі на посаді, яка є рівнозначною посаді заступника начальника Головного управління ДПС України в Житомирській області, з 22.02.2021.
Стягнуто з Державної податкової служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.02.2021 по  08.09.2021, у розмірі 220819,94 грн. (двісті двадцять тисяч вісімсот дев"ятнадцять гривень дев"яносто чотири копійки).
Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах платежу за один місяць допущено до негайного виконання.
Стягнуто з Державної податкової служби України на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 5000 грн. (п"ять тисяч гривень). 
Не погодившись із судовим рішенням, Державною податковою службою України подано апеляційну скаргу, в якій остання просить скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без належного дослідження доводів відповідача. Зокрема апелянт зазначає, що на момент виникнення спірних відносин у ДПС був відсутнім обов`язок пропонування позивачу будь-які вакантні посади, а отже звільнення є правомірним.
Також відповідач посилається на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 по справі №400/1781/21, у якій суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що формулювання причини звільнення та припинення державної служби у спірних наказах з посиланням на пункт 1-1 частини 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (ліквідація державного органу) є протиправним, оскільки ГУ ДПС у Миколаївській області фактично було реорганізовано, шляхом утворення відеокремленого підрозділу, а не ліквідовано, але вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування наазу в повному обсязі, та погоджується із доводами апеляційної скарги щодо відсутності підстав для поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так як звільнення позивача у зв`язку з реорганізацією державного органу є обгрунтованим та відбулося в порядку встановленому ЗУ «Про державну службу», а зміні підлягає лише формулювання причини звільнення.
Зазначає, що враховуючи відсутність трудових відносин позивача з ГУ ДПС у Житомирській області, як з відокремленим підрозділом, положення Постанови Пленуму ВСУ та КЗпП, позовні вимоги щодо поновлення позивач в  ДПС є такими, що не підлягають задоволенню. ОСОБА_1 отримувала заробітну плату і працювала саме в ГУ ДПС у Житомирській області, а тому і стягнення середнього заробітку і витрат на правову допомогу мало б відбувались із ГУ ДПС у Житомирській області, а не з центрального апарату ДПС.
Представник ГУ ДПС у Житомирській області в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Позивач та її представник заперечили проти доводів апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін,
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач перебувала на державній службі на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Житомирській області.  
Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби" постановлено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком, в тому числі Головне управління ДПС у Житомирській області.
На виконання цієї постанови Державна податкова служба України видала наказ від 08.10.2020 року №556 "Про ліквідацію територіальних органів ДПС", яким наказано ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком. Цим наказом затверджено список голів комісій з ліквідації територіальних органів ДПС України.
11.11.2020 головою ДПС України О.Любченко вручено позивачу попередження про наступне звільнення, яким повідомлено про те, що відповідно до п.1-1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" позивач підлягає звільненню не раніше ніж 30 календарних днів з моменту ознайомлення з цим попередженням.
19.02.2021 ДПС України видано наказ №373-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головною управління ДПС у Житомирській області, 19 лютого 2021 року у зв`язку з ліквідацією Головного управління ДПС у Житомирській області відповідно до пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу".
Пунктом 2 наказу визначено: 
Головному управлінню ДПС у Житомирській області забезпечити виконання нього наказу та вжити необхідні заходи відповідно до частини четвертої статті 87 Закону України "Про державну службу", а саме: забезпечити проведення розрахунку з ОСОБА_1 згідно з чинним законодавством; провести остаточний розрахунок, оформити та видати трудову книжку про звільнення ОСОБА_1 .
Підстава:  попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 11.11.2020, лист Головного управління ДПС у Житомирській області від 19.02.2021 №24/8/06-30-1 1-01, постанова Кабінету Міністрів від 30 вересня 2020 року №893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби", наказ ДПС від 08.10.2020 №556 "Про ліквідацію територіальних органів ДПС".
Позивач вважає  звільнення протиправним, тому звернулася до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність наказу ДПС України від 19.02.2021 №373-о «Про звільнення ОСОБА_1 та наявність підстав для його скасування.
Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" є протиправним, оскільки ліквідації Головного управління ДПС у Житомирській області не відбулося.
Щодо доводів відповідача про відсутність обов"язку працевлаштування, то суд зазначив, що скасований обов`язок суб`єкта призначення пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, а також виключене положення п.1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII, стосовно того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Відповідні зміни були внесені і у КЗпП України Законом України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" 12.12.2019 № 378-IX, який набрав чинності 02.02.2020 року.
Зокрема, статтю 49-2 КЗпП України, яка регулює порядок вивільнення працівників, після частини п`ятої було доповнено новою частиною такого змісту: "Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті".
Отже, доповнення та зміни до ст. 49-2 КЗпПУ, також суттєво змінили порядок звільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу" за ініціативою суб`єкта призначення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 зокрема з підстав реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця, оскільки: до державних службовців не застосовуються положення частини другої статті 40 КЗпПУ "Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу" та положення частини другої статті 49-2 КЗпПУ "При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством".
Тобто, наведені формулювання ст.87 Закону №889-VIII та ст.49-2 КЗпПУ звужують гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами.
З огляду на викладене, суд відмітив, що на момент попередження та звільнення позивача з займаної посади оскаржуваним наказом від 19.02.2021 законодавством, що регулює порядок звільнення його із займаної посади, не передбачалося врахування переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці, а також застосування ч. 2 ст. 40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Тобто, розширились повноваження роботодавця та звузився обсяг прав працівників.
Введення в дію зазначених змін, на думку суду, має ознаки звуження обсягу існуючих трудових прав громадянина, що працює на державній службі та обмеження гарантій незалежності державного службовця, які витікають із накладення на нього додаткового обтяження у силу цього статусу, створення передумов для свавілля керівника державного органу та невмотивованих звільнень працівників.
Разом з тим, за приписами статті 41 Закону України "Про державну службу" державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:
1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;
2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.
Тобто, на час звільнення позивача підстави припинення державної служби не були змінені, проте були запровадженні певні особливості процедури звільнення державних службовців, зокрема встановлено певну свободу дій керівника органу щодо надання пропозицій про переведення державних службовців до реорганізованого органу, що має наслідком переведення державного службовця на відповідну посаду, у разі його згоди на це.
Відповідачами не надано доказів, які свідчили б про те, що наявні вакантні посади не могли пропонуватись позивачу та неможливість її переведення на рівноцінну посаду, враховуючи наявність такої.
Отже, звільнення державного службовця без пропонування йому вакантної посади державної служби, якщо така наявна, є незаконним рішенням та грубим порушенням законодавства .
Зважаючи на те, що внаслідок реорганізації Головного управління ДПС у Житомирській області відбулася лише фактично зміна коду ЄДРПОУ,  без зміни функцій Управління, а Головне управління ДПС у Житомирській області є територіальним органом, утвореним на праві відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, яка у даному випадку виступає суб"єктом призначення позивача на посаду,  на думку суду першої інстанції, належним та ефективним способом захисту порушеного права, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення позивача на державній службі на посаді, яка є рівнозначною посаді заступника начальника Головного управління ДПС України в Житомирській області.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII (Закон №889-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), цей Закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.
Положення Закону № 889-VІІІ суд застосовує в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин.
Згідно частини першої - третьої статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Тобто, спеціальним законом, що врегульовує спірні правовідносини є Закон України "Про державну службу", а в питаннях, які ним не врегульовані, мають застосовуватися приписи загального закону, якими є Кодекс законів про працю України.
Підстави припинення державної служби визначені статтею 83 Закону №889-VІІІ.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону № 889-VІІІ державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87 1 цього Закону № 889-VІІІ).
19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №117-ІХ "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади", яким внесено зміни, зокрема, до Закону України від 10.12.2015 №889-VІІІ "Про державну службу" стосовно процедури вступу на державну службу, окремих положень щодо проходження та припинення державної служби.
Відповідно до п. 1 та п. 1-1 ч. 1 ст. 87 вказаного Закону України (в редакції, чинній на момент попередження позивача про наступне вивільнення, припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення), підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:
- скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;
- ліквідація державного органу.
11.11.2020 головою ДПС України О.Любченко вручено позивачу попередження про наступне звільнення, яким повідомлено про те, що відповідно до п.1-1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" позивач підлягає звільненню не раніше ніж 30 календарних днів з моменту ознайомлення з цим попередженням.
19.02.2021 ДПС України видано наказ №373-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головною управління ДПС у Житомирській області, 19 лютого 2021 року у зв`язку з ліквідацією Головного управління ДПС у Житомирській області відповідно до пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу".
Пунктом 2 наказу визначено: 
Головному управлінню ДПС у Житомирській області забезпечити виконання нього наказу та вжити необхідні заходи відповідно до частини четвертої статті 87 Закону України "Про державну службу", а саме: забезпечити проведення розрахунку з ОСОБА_1 згідно з чинним законодавством; провести остаточний розрахунок, оформити та видати трудову книжку про звільнення ОСОБА_1 .
Підстава:  попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 11.11.2020, лист Головного управління ДПС у Житомирській області від 19.02.2021 №24/8/06-30-1 1-01, постанова Кабінету Міністрів від 30 вересня 2020 року №893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби", наказ ДПС від 08.10.2020 №556 "Про ліквідацію територіальних органів ДПС".
Відповідно до ч.2 ст.81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Частиною третьою вказаної статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.
Порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано статтею 5 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" від 17.03.2011 №3166-VI (далі - Закон №3166-VI).
Частиною 1 статті 5 Закону №3166-VI передбачено, що міністерства та інші центральні органи виконавчої влади утворюються, реорганізуються та ліквідуються Президентом України за поданням Прем`єр-міністра України.
Відповідно до частини п`ятої цієї статті міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.
Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України (частина сьома статті 5 Закону №3166-VI).
Указом Президента України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується. Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України (ч.ч. 8, 9 ст. 5 Закону №3166-VI).
Із аналізу наведених вище норм Цивільного кодексу України та Закону №3166-VI слідує, що порядок створення та припинення юридичних осіб публічного права є відмінним від порядку утворення та припинення юридичних осіб приватного права.
Частиною 1 статті 104 ЦК України передбачено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.
Ліквідація - це одна із форм припинення юридичної особи. Ліквідація юридичних осіб здійснюється без переходу прав i обов`язків підприємства, що ліквідується, до інших осіб, тобто без правонаступництва. При ліквідації підприємства його права й обов`язки припиняються.
Отже, ліквідація юридичної особи публічного права, на відміну від ліквідації юридичних осіб приватного права, має певні особливості, що обумовлені відмінностями в їхньому правовому статусі.
Зокрема, особливістю ліквідації державного органу як юридичної особи публічного права є те, що одночасно з його ліквідацією припиняється й реалізація державою функцій, покладених на цей орган.
Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.
У цьому акті має бути наведене обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їхньої передачі іншим органам виконавчої влади.
Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.
Таким чином, для вирішення питання про те, що саме мало місце - ліквідація юридичної особи публічного права чи її реорганізація, необхідно надати оцінку правовому акту, який став підставою ліквідації, зокрема, на предмет того, чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший державний орган виконавчої влади.
Якщо внаслідок ліквідації державного органу його функції були передані іншому чи новоутвореному державному органу, то в такому випадку має місце не ліквідація, а реорганізація державного органу.
Так, 30.09.2020 Кабінет Міністрів України прийняв постанову №893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби" (далі - Постанова № 893), якою ліквідував як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком та установив, що права та обов`язки територіальних органів Державної податкової служби, що ліквідуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, переходять Державній податковій службі та її територіальним органам у межах, визначених положеннями про Державну податкову службу та її територіальні органи.
До Переліку територіальних органів ДПС, що ліквідуються, згідно із Додатком до Постанови №893 включене, зокрема, Головне управління ДПС у Житомирській області.
На виконання цієї постанови Державна податкова служба України видала наказ від 08.10.2020 року №556 "Про ліквідацію територіальних органів ДПС", яким наказано ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком. Цим наказом затверджено список голів комісій з ліквідації територіальних органів ДПС України.  За змістом Додатку № 1 до наказу ліквідоване Головне управління ДПС у Житомирській області.
Зі змісту витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань  слідує, що 16.10.2020 внесено запис про перебування в стані припинення Головного управління ДПС у Житомирській області (код ЄДРПОУ 43142501). Підстава - рішення засновників юридичної особи або уповноваженого органу щодо припинення юридичної особи в результаті її ліквідації. (а.с.73)
09.08.2021 до ЄДР внесений запис про припинення юридичної особи Головного управління ДПС у Житомирській області (код ЄДРПОУ 43142501). Підстава: рішення про припинення.
Наказом ДПС України від 30.09.2020 №529 утворено як відокремлені підрозділи ДПС України територіальні органи за переліком згідно з додатком, до якого, зокрема, включено Головне управління ДПС у Житомирській області.
Згідно Положення про Головне управління ДПС у Житомирській області, затвердженого наказом Державної податкової служби №643 від 12.11.2020, Головне управління ДПС у Житомирській області є територіальним органом, утвореним на праві відокремленого підрозділу Державної податкової служби України та є правонаступником майна, прав та обов`язків Головного управління ДПС у Житомирській області (код ЄДРПОУ 43142501).  
ГУ ДПС у Житомирській області забезпечує реалізацію повноважень ДПС на території Житомирської області.
Наказом ДПС України від 24.12.2020 №755 розпочато з 01.01.2021 здійснення територіальними органами ДПС України, утвореними як її відокремлені підрозділи, повноважень і функцій територіальних органів ДПС України, що ліквідуються відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №893.
Таким чином, із наведених вище положень Закону №3166-VI та Постанови №893 слідує, що у даному випадку фактично відбулася реорганізація, а не ліквідація державного органу, внаслідок якої створене Головне управління ДПС у Житомирській області як відокремлений підрозділ юридичної особи - ДПС України (код ЄДРПОУ ВП 44096781), яке є правонаступником всіх прав та обов`язків  Головного управління ДПС у Житомирській області (код ЄДРПОУ 43142501).
Отже, відповідач неправильно визначив юридичну кваліфікацію обставин звільнення позивача за пунктом 1-1 замість пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII.
Однак, вказаний недолік не може вважатись формальним та свідчить про неправомірність звільнення позивача у спірних правовідносинах.
Посилання апелянта на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 по справі №400/1781/21 в частині зміни лише формулювання причини звільнення, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" є протиправним, оскільки ліквідації Головного управління ДПС у Житомирській області не відбулося.
Також, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо недотримання відповідачем порядку звільнення позивача та наявністю підстав для застосування КЗпП України до спірних правовідносин, однак суд першої інстанції помилкового також застосував у даному випадку положення ст.41 Закону України «Про державну службу» з огляду на таке.
10.12.2015 прийнятий Закон України «Про державну службу» №889-VIII, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 якого підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
За змістом ч. 3 Закону №889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Таким чином, стаття 87 Закону №889-VIII на час проходження позивачем державної служби, передбачала чіткий вичерпний перелік підстав припинення державної служби (в тому числі і за ініціативою суб`єкта призначення), і при цьому містила імперативне положення, яке є по своїй суті однією з гарантій того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Проте, 19.09.2019 Верховною Радою України прийнятий Закон України №117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (Закон №117-IX), який набрав чинності 25.09.2019.
Так, Законом №117-IX були внесені зміни до статті 87 Закону України «Про державну службу» №889-VIII, яка регламентує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Зокрема, у  п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII щодо підстав припинення державної служби: слова «ліквідація державного органу» замінені словами «скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців», а слова «у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі» виключені.
Абзац перший ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII «Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю» викладений в такій редакції: « Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту».
Абзац другий ч. 3  ст. 87 Закону №889-VIII «Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення» - виключений.
В абзаці третьому ч. 3 ст.  87 Закону №889-VIII слова «має право поворотного прийняття на службу за його заявою» замінені словами «за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби».
14.01.2020 Верховною Радою України прийнятий Закон України №440-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» (надалі - Закон №440-IX), який набрав чинності 13.02.2020 року, яким також були внесені зміни до низки законодавчих актів, в тому числі і до Закону України «Про державну службу» №889-VIII, зокрема, до статті 87 Закону №889-VIII.
Так, частина третя статті 87 Закону №889-VIII доповнена новим абзацом першим такого змісту: «Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. У зв`язку з цим абзаци перший - третій вважати відповідно абзацами другим четвертим».
Аналіз прийнятих Верховною Радою України доповнень та змін до статті 87 Закону №889-VIII дає можливість дійти висновку, що такі зміни та доповнення суттєво змінили порядок звільнення особи за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, з підстав ліквідації та реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця на продовження служби.
Так, скасований обов`язок суб`єкта призначення пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, а також виключене положення п.1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII, стосовно того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Відповідні зміни були внесені і у КЗпП України Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» 12.12.2019 № 378-IX, який набрав чинності 02.02.2020 року.
Зокрема, статтю 49-2 КЗпП України, яка регулює порядок вивільнення працівників, після частини п`ятої було доповнено новою частиною такого змісту: «Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті».
Отже, як правильно зазначено судом першої інстанції, доповнення та зміни до ст. 49-2 КЗпПУ, також суттєво змінили порядок звільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу» за ініціативою суб`єкта призначення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 зокрема з підстав реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця, оскільки: до державних службовців не застосовуються положення частини другої статті 40 КЗпПУ «Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу» та положення частини другої статті 49-2 КЗпПУ «При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством».
Колегія суддів зазначає, що позивачу з моменту попередження і до фактичного звільнення не пропонувалася жодна вакантна посада державної служби у новоствореному ГУ ДПС у Житомирській області ВП, хоча такі посади були наявні.
Таким чином, беззаперечно очевидним є те, що наведені формулювання ст. 87 Закону №889-VIII та ст. 49-2 КЗпПУ, звужують гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами, що є прямим порушенням конституційного права, зокрема позивача, встановленого статтею 24 Основного закону, відповідно до якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Апеляційний суд також звертає увагу, що 23.02.2021 року ухвалений Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» №1285-ІХ, яким внесені зміни до Закону України "Про державну службу", зокрема, частину третю статті 87 Закону №889-VIII викладено в такій редакції:
« 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду».
Не зважаючи на те, що вказані зміни до Закону України "Про державну службу", внесені Законом №1285-ІХ, набрали чинності 06.03.2021 року, апеляційний суд, вважає що ухваленням Верховною Радою України Закону № 1285-ІХ, яким внесені зміни до частини третьої статті 87 Закону №889-VIII, законодавець у такий спосіб скасував дискримінаційні положення цього Закону №889-VIII, які звужували гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами, чим відновив конституційні права державних службовців на працю.
Таким чином, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо законності підстави для звільнення позивача, та погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для скасування оскаржуваного наказу.
Однак, при формуванні висновку щодо протиправності оскаржуваного наказу, суд першої інстанції помилково застосував до даних правовідносин положення ст.41 Закону України «Про державну службу», оскільки предметом регулювання статті 41 Закону України «Про державну службу» є умови та підстави переведення державних службовців із займаних ними посад на інші рівнозначні або нижчі вакантні посади у тому ж самому чи іншому державному органі, тоді як у даній справі спір виник у зв`язку з незаконним звільненням позивача на підставі п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу", що за своєю юридичною природою є різним.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції у вказаній частині застосував норми матеріального права, які не підлягають застосуванню, а тому мотивувальну частину рішення суду першої інстанції слід змінити.
Разом з тим, зважаючи на те, що внаслідок реорганізації Головного управління ДПС у Житомирській області відбулася лише фактично зміна коду ЄДРПОУ,  без зміни функцій Управління, а Головне управління ДПС у Житомирській області є територіальним органом, утвореним на праві відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, яка у даному випадку виступає суб"єктом призначення позивача на посаду, слід погодитися із висновком суду першої інстанції, що належним та ефективним способом захисту порушеного права, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення позивача з 22.02.2021 (з наступного робочого дня після дати звільнення) на державній службі на посаді, яка є рівнозначною посаді заступника начальника Головного управління ДПС України в Житомирській області.
Також апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції стосовно того, що час вимушеного прогулу позивача становить 142 робочих дні, а тому, відповідно до приписів Порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, правильно стягнутий середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу в сумі 220819,94 грн. (1552,07 грн. х 142 р.д.).
При цьому, середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні підлягає стягненню саме з ДПС України, а не з ГУ ДПС у Житомирській області, оскільки саме ДПС України є роботодавцем для позивача та суб`єктом призначення на посаду.
Отже, враховуючи вищевикладене, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку задоволення позовних вимог.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, однак із помилковим застосуванням норм матеріального права в частині підстав для задоволення позовних вимог, тому наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції.
Пунктом 4 ч.1 ст.317 КАС України встановлено, що підставою для зміни судового рішення суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині, в решті рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін. 
          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Житомирській області задовольнити  повністю.
          Рішення  Житомирського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року  змінити з підстав, викладених в мотивувальній частині постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду.
          В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року залишити без змін.

          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

          Постанова суду складена в повному обсязі 17 лютого 2022 року (у зв`язку з перебуванням судді Драчук Т.О. у відпустці в період з 07.02.2022 по 11.07.2022).

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Драчук Т. О.