СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року                                 м. Харків        Справа № 5023/10655/11 (922/3588/21)  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Гребенюк Н.В. , суддя  Слободін М.М.
за участю секретаря судового засідання – Пляс Л.Ф.
та за участю представників сторін: 
від позивача – Бабка С.А. (довіреність №12-13 від 04.01.2022)
від відповідача – Сібільова О.В. (Ордер № 1085222 від 10.01.2022);
розглянувши апеляційну скаргу розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» (вх. № 3745 Х/1)
на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021, ухвалене у приміщенні Господарського суду Харківської області колегією суддів: головуючий суддя Усатий В.О., суддя Хотенець П.В., суддя Яризько В.О.  (повний складено 15.11.2021),
у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21)  
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит», 61184, м. Харків, вул. Дружби Народів, 202, кв. 58, код ЄДРПОУ 38494396;
до відповідача Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева», 61001, м. Харків, вул. Плеханівська, 126, код ЄДРПОУ 14315629; 
про розірвання договору та стягнення грошових коштів
в межах справи № 5023/10655/11  про банкрутство Державного підприємства «Завод ім. В.О. Малишева»

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» в якій просить суд:
          - розірвати договір поставки продукції № 584дп від 20.07.2021;
          - стягнути з Державного підприємства "Завод імені В.О. Малишева" суму попередньої оплати у розмірі 1000000, 00 грн.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21) позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» задоволено повністю. Розірвано договір поставки продукції № 584дп від 20.07.2021. Стягнуто з Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» суму попередньої оплати у розмірі 1000000, 00 грн та витрати зі сплати судового збору у розмірі 17270, 00 грн.
Не погодившись з рішенням, ухваленим судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач – Державне підприємство «Завод імені В.О. Малишева», який просить рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21) скасувати повністю, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» відмовити у повному обсязі, стягнути з позивача на користь апелянта судовий збір за подачу апеляційної скарги.
Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, неправильній оцінці та дослідженні доказів, висновки суду не відповідають наявним в матеріалах справи доказам та дійсним обставинам справи. 
Зазначає,  неможливість позивача в майбутньому перепродати продукцію конкретному «кінцевому споживачу» не може вважатися такою зміною обставин, яка достатня для розірвання договору, укладеного з єдиною метою - придбання у відповідача продукції.
Наголошує, що укладаючи Договір поставки, покупець може розраховувати на отримання прибутку від продажу даного товару невизначеному колу осіб, кому саме покупець хотів перепродати товар жодним чином не стосується відповідача та охоплюється комерційним ризиком позивача. 
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2021 справу передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Шутенко І.А., суддя Гребенюк Н.В., суддя Слободін М.М.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21). Встановити позивачу п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду для подання відзиву на апеляційну скаргу з  доказами  надсилання його скаржнику, але не пізніше ніж до 04.01.2022. Встановлено сторонам строк до 04.01.2022 для подання заяв, клопотань тощо. Призначено справу до розгляду на 25.01.2022 о 11:00 год.
16.12.2021 до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась особа, яка не брала участі у справі – ОСОБА_1 , який просить поновити строк на апеляційне оскарження, рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21) скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.12.2021 справу передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Шутенко І.А., суддя Гребенюк Н.В., суддя Слободін М.М.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21) залишено без руху. Встановлено апелянту строк впродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали на усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків, а саме:
- надати до Східного апеляційного господарського суду докази надіслання апеляційної скарги позивачу та відповідачу відповідно до вимог статті 259 ГПК України  (описи вкладення);
- надати до Східного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору у розмірі 25905,00 грн.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.01.2022 поновлено ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21). Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21). Об`єднано апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21) в одне апеляційне провадження для сумісного розгляду. Призначено справу до розгляду на 25.01.2022 о 11:00 год.
17.01.2022 до Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» надійшло клопотання про поновлення строку на подання відзиву, в якому останній просив поновити строк на подання відзиву на апеляційну скаргу та прийняти даний відзив.
17.01.2022 до Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» надійшов відзив на апеляційну скаргу Державного підприємства «Завод ім. В.О. Малишева» (вх. № 518), в якому останній просив поновити строк на подання відзиву, рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
19.01.2022 до Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 (вх. № 660), в якому останній просив закрити провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , оскільки рішенням Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 питання про його права, інтереси та (або) обов`язки не вирішувалось.
25.01.2021 до Східного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 надійшло клопотання про долучення доказів (вх. № 892), в якому останній просить:
- поновити строк на подання наступних доказів: відповіді ТОВ «Принципал Солушнз» на адвокатський запит».
- долучити до матеріалів справи № 5023/10655/11 (922/3588/21) відповідь ТОВ «Принципал Солушнз» на адвокатський запит».
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 (вх. № 3880 Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» (вх. №3745 Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21) до 15.02.2022 о 09:30 год.
28.01.2022 до Східного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 надійшло клопотання (вх. № 1061 від 28.01.2022) про повернення судового збору, в якому останній просить повернути з Державного бюджету України судовий збір у розмірі 25905, 00 грн, сплачений за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21), відповідно до квитанції № 60310389 від 10.01.2022.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 задоволено клопотання ОСОБА_1 (вх. № 1061 від 28.01.2022) про повернення судового збору. Повернуто зі спеціального фонду Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 суму судового збору у розмірі 25905, 00 грн, сплачену до Східного апеляційного господарського суду згідно квитанції № 60310389 від 10.01.2022.
15.02.2022 до Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії контракту та листування з  кінцевим споживачем продукції (вх. № 1877).
Присутній у судовому засіданні 15.02.2022 представник позивача подане клопотання підтримав та просив долучити до матеріалів справи копію контракту та листування з  кінцевим споживачем продукції. Зазначив, що в суді першої інстанції це не було предметом окремої уваги відповідача, дане питання виникло у ході розгляду справи по суті, у зв`язку з чим, просив вважати підстави пропуску строку на подання вказаних доказів поважними.
Присутній у судовому засіданні 15.02.2022 представник відповідача проти задоволення клопотання заперечував, зазначив, що згідно з нормами ГПК України вказані докази повинні подаватись до суду першої інстанції. Просив оголосити перерву у судовому засіданні для надання можливості ознайомитись з вказаними документами та надати заперечення.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.02.2022 оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» (вх. №3745 Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21) до 21.02.2022 о 12:30 год.
21.02.2022 до Східного апеляційного господарського суду від Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» надійшли заперечення на клопотання про долучення до матеріалів справи (вх. № 2140), в яких останній просив:
- відмовити у задоволенні клопотання позивача про долучення до матеріалів справи доказів;
- у разі задоволення клопотання позивача про долучення до матеріалів справи доказів, долучити до матеріалів справи докази, які спростовують твердження позивача, зазначені ним в документах, доданих до клопотання про долучення до матеріалів справи. Зазначені докази не подавались раніше відповідачем, адже лише 16.02.2022 відповідач став обізнаний з позицією позивача та документами, якими він обґрунтовує свої позовні вимоги.
Присутній у судовому засіданні 21.02.2022 представник позивача подане клопотання підтримав та просив долучити до матеріалів справи копію контракту та листування з  кінцевим споживачем продукції. Наголошував, що не згоден з апеляційною скаргою в повному обсязі вважає її безпідставною, необґрунтованою, такою, що не відповідає обставинам справи, у зв`язку з чим, просив рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11(922/3588/21) залишити без змін.
Присутній у судовому засіданні 21.02.2022 представник відповідача подані заперечення підтримав та просив відмовити у задоволенні клопотання позивача про долучення до матеріалів справи доказів. Подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити та скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11(922/3588/21).

Розглянувши клопотання про долучення до матеріалів справи копії контракту та листування з  кінцевим споживачем продукції (вх. № 1877 від 15.02.2022) та заперечення на клопотання про долучення до матеріалів справи (вх. № 2140 від 21.02.2022), колегія суддів зазначає про таке. 
При зверненні до суду з відповідними вимогами, згідно норм статті 129 Конституції України та статей 73, 74 ГПК України, саме позивач має довести такі вимоги певними доказами.
Відповідно до ч. 3 статті 269 зазначеного Кодексу докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень у господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять до предмета доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує (правова позиція, наведена у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №914/1131/18, від 26.02.2019 у справі №914/385/18, від 10.04.2019 у справі №904/6455/17, від 05.11.2019 у справі №915/641/18).
При цьому, одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності.
Названий принцип полягає у тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
У відповідності до ч. 2 статті 164 ГПК України, позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).
Отже, обов`язок надання до позовної заяви всіх наявних у позивача доказів покладено саме на нього. 
Згідно з ч. 8 статті 80 ГПК України, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
В обґрунтування причин пропуску строку подачі доказів позивач посилається на те, що лише під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції у відповідача виникли питання хто є кінцевим споживачем продукції.
Колегія суддів не приймає вказані доводи позивача, оскільки питання наявності кінцевого споживача, факту відмови ним від придбання продукції входило до предмету доказування і повинно було підтверджуватись належними і допустимими доказами під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Судом першої інстанції були створені всі належні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав, однак позивач під час розгляду справи № 5023/10655/11 (922/3588/21) не надав вказані документи, не звертався до суду з клопотанням про поновлення строку та долучення до матеріалів справи доказів.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що надані позивачем докази, а саме: копія контракту та листування з  кінцевим споживачем продукції, не можуть бути прийняті судом, у зв`язку з чим, зазначає про відсутність підстав для задоволення вказаного клопотання (вх. № 1877 від 15.02.2022).

Крім того, колегія суддів зауважує на те, що у запереченнях на клопотання про долучення до матеріалів справи доказів (вх. № 2140 від 21.02.2022) Державне підприємства «Завод імені В.О. Малишева» просить: у разі задоволення клопотання позивача про долучення до матеріалів справи доказів, долучити до матеріалів справи докази, які спростовують твердження позивача, зазначені ним в документах, доданих до клопотання про долучення до матеріалів справи. 
Водночас, враховуючи відмову у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит», колегія судів залишає без розгляду клопотання викладене у запереченнях (вх. № 2140 від 21.02.2022) Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева».

Згідно з ч. 1, 2 статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, судом встановлено такі обставини справи.
Як встановлено судом та визнається сторонами, 20.07.2021 між Державним підприємством «Завод імені В.О. Малишева» (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» (покупець) укладено Договір поставки продукції № 584дп, відповідно до умов якого, постачальник зобов`язується виготовити і поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію, кількість і асортимент якої вказані в Специфікаціях до цього Договору, які є невід`ємними частинами даного Договору.
Згідно з п. 2.1. Договору, якість продукції, що поставляється за цим Договором, має відповідати кресленням і технічним умовам заводу – виробника, передбачених цим Договором, і повинна бути підтверджена сертифікатом якості заводу – виробника.
Відповідно до п. 4.1. Договору, продукція за цим Договором поставляється на умовах EXW – м. Харків (склад постачальника) (вул. Плеханівська, 126) згідно з правилами Інкотермс – 2020. Постачальник зобов`язаний поставити продукцію шляхом надання його у розпорядження покупця на території підприємства постачальника.
Згідно з п. 4.2. Договору, термін поставки вказується в Специфікаціях до цього Договору, які є невід`ємними частинами даного Договору.
Відповідно до п. 5.1., 5.2. Договору, ціни на продукцію встановлюються в гривнях. Ціни на продукцію, що поставляється за цим Договором, вартість послуг з консервації цієї продукції вказані в Специфікаціях до Договору, які є невід`ємними частинами Договору.
Згідно з п. 6.1. Договору, умови оплати вказуються в Специфікаціях до цього Договору, які є невід`ємними частинами даного Договору.
Відповідно до п. 14.1. Договору, цей Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і скріплення його печатками і діє до 31.12. 2023.
20.07.2021 між Державним підприємством «Завод імені В.О. Малишева» (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» (покупець) підписано та скріплено печатками останніх Специфікацію № 1 до Договору, відповідно до умов якої сторони погодили поставку продукції на загальну суму 44  400  000, 00 грн. 
У відповідності до Специфікації № 1 до Договору сторони погодили порядок оплати:
- 50 % - передоплата протягом 30 календарних днів з моменту підписання Договору;
- 50 % - протягом 10 календарних днів з моменту повідомлення покупця про готовність партії продукції до відвантаження.
На виконання умов Договору позивачем перераховано на рахунок відповідача 1  000  000, 00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1058 від 03.08.2021 (а.с. 15).
Позивач вказує, що на час укладання Договору в нього існувала зацікавленість в закупівлі товару, адже він мав намір поставити такий товар до кінцевого споживача. 
Однак, 19.07.2021 кінцевий споживач звернувся до позивача з вимогою подвійного зниження ціни, у зв`язку з направленням на його адресу листа у формі комерційної пропозиції від 12.08.2021 № 002-16/022/4343, в якому відповідач пропонує аналогічний товар за цінами, що є нижчими, ніж встановлені у Договорі поставки продукції № 584дп від 20.07.2021. Вказана комерційна пропозиція підписана директором зі стратегічного розвитку та маркетингу Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» Гриценко Д.Г. 
20.08.2021 позивач звернувся до відповідача з листом № 793 в якому зазначив, що на підставі дій директора зі стратегічного розвитку та маркетингу Гриценко Д.Г., Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» зазнало не тільки репутаційні, а й фінансові втрати, у зв`язку з чим, просить розірвати Договір поставки продукції № 584дп від 20.07.2021 та повернути аванс у розмірі 1 000 000, 00 грн. 
20.08.2021 відповідачем направлено на адресу позивача відповідь на лист № 793, в якій зазначив, що комерційна пропозиція скасована, у зв`язку з невідповідністю запропонованих цін умовам запиту. Сподівається на подальшу співпрацю.
27.08.2021 позивач повторно звернувся до відповідача з листом № 801 в якому просить розірвати Договір поставки продукції № 584дп від 20.07.2021 та повернути аванс у розмірі 1 000 000, 00 грн. 
31.08.2021 відповідачем направлено на адресу позивача відповідь на лист № 801, в якій запропонував укласти додаткову угоду з перенесенням термінів оплати. Сподівається на подальшу співпрацю.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11 (922/3588/21) позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» задоволено повністю. Розірвано договір поставки продукції № 584дп від 20.07.2021. Стягнуто з Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» суму попередньої оплати у розмірі 1000000, 00 грн та витрати зі сплати судового збору у розмірі 17270, 00 грн.
В обґрунтування рішення судом зазначено, що саме з боку відповідача допущено порушення умов договору та направлено на адресу Товариства з обережною відповідальністю «Принципал Солушнз» (кінцевий споживач) лист у формі комерційної пропозиції від 12.08.2021 № 002-16/022/4343, в якому запропоновано аналогічний товар за цінами, що є нижчими, ніж встановлені у договорі поставки продукції № 584дп від 20.07.2021. Судом зроблено висновок, що позивачем доведено належними доказами наявність всіх чотирьох умов, визначених ч. 2  статті 652 ЦК України, для розірвання Договору поставки продукції № 584дп від 20.07.2021. Крім того, вказано, що оскільки суд дійшов висновку про розірвання Договору, правова підстава утримувати попередню оплату також відпала.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень статті 269 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.
За правилами статті 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Відповідно до ч. 2 статті 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Згідно з ч. 1 статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. 
Колегія суддів встановлено, що 20.08.2021 та 27.08.2021 позивачем направлено на адресу Генерального директора Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» лист № 793 та 801 з вимогою розірвати Договір поставки продукції від 20.07.2021 № 584дп.
Водночас, сторони не дійшли згоди щодо розірвання укладеного між ними Договору поставки продукції від 20.07.2021 № 584дп на підставі істотної зміни обставин.
Відповідно до ч. 2 статті 652 ЦК України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Суд першої інстанції правильно вказав, що законодавець пов`язує можливість розірвання договору не з безпосередньою наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 статті 652 ЦК України, що настають при такій істотній зміні обставин.
Зокрема, при вирішенні спорів про розірвання договорів з підстав, передбачених статтею 652 ЦК України, необхідним є доведення позивачем того, яким чином змінились обставини, якими сторони керувалися при укладенні договору та чому зміна обставин є істотною і не може бути усунута.
Відсутність хоча б однієї з умов, визначених ч. 2 статті 652 ЦК України, тягне за собою відмову у задоволенні позову у зв`язку з недоведеністю таких позовних вимог. 
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 910/12154/16, від 17.04.2018 у справі № 927/763/17.
В оскаржуваному рішенні судом першої інстанції встановлено наявність чотирьох умов, визначених ч. 2  статті 652 ЦК України, а саме:
1) передбачити той факт, що Гриценко Д.Г. направить на адресу кінцевого споживача лист у формі комерційної пропозиції від 12.08.2021 № 002-16/022/4343 із пропозицією укласти Договір на продаж запасних частин до дизель – генераторів типу 15Д100 за ціною, що в рази нижча за ціну встановлено у Договорі поставки продукції від 20.07.2021 № 584дп, внаслідок чого кінцевий споживач відмовиться від придбання продукції у позивача, на момент укладання Договору не було можливо;
2) усунути причини відмови кінцевого споживача від придбання товару у позивача об`єктивно не можливо, при цьому, розглядати як можливість усунення причин – відмову відповідача від комерційної пропозиції не можна, оскільки кінцевий споживач остаточно відмовився від прийняття товару та обізнаний про рівень цін на зазначену продукцію;
3) виконання Договору позбавляє позивача прибутку, який він розраховував отримувати, здійснивши продаж продукції до кінцевого споживача;
4) ні Договір поставки продукції від 20.07.2021 № 584дп, ні звичаї ділового обороту не передбачають, що будь – яка із сторін Договору може нести ризик зміни обставин у вигляді втрати позивачем клієнта на закупівлю продукції.
Водночас, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки фактичні обставини справи та докази, додані до позовної заяви свідчать про те, що обставини, якими сторони керувались під час укладання договору не змінились.
Так, за змістом спірного Договору вбачається, що постачальник зобов`язується виготовити і поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію, кількість і асортимент якої вказані в Специфікаціях до цього Договору, які є невід`ємними частинами даного Договору.
Укладаючи Договір поставки, покупець може розраховувати на отримання прибутку від продажу даного товару не визначеному коло осіб.
В даному випадку необхідно враховувати, що і Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит», і Державне підприємство «Завод імені В.О. Малишева» є суб`єктами господарської (підприємницької) діяльності.
У відповідності до статей 42, 44 ГК підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі, зокрема комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
У разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від вчинення) таких дій.
Якщо обидві сторони правочину є суб`єктами господарської діяльності (професійними комерсантами, підприємцями), стандарти усвідомлення ризиків при вчиненні відповідного правочину є іншими, ніж у випадку, якщо б стороною правочину були дві фізичні особи, або суб`єкт господарювання та пересічний громадянин. Стандарт розумної та обачливої поведінки комерсанта набагато вищий, порівняно зі стандартом пересічної розумної людини.
Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 910/17876/19, від 21.07.2021 у справі № 912/3323/20.
Колегія суддів, звертає увагу, що сторони погодили умови Договору (в тому числі і ціну продукції), які в силу статті 629 ЦК України є обов`язковими для виконання. 
В Договорі поставки продукції від 20.07.2021 № 584дп відсутні будь-які обмеження щодо укладення Державним підприємством «Завод імені В.О. Малишева» з іншими контрагентами чи замовниками Договорів на виготовлення та постачання аналогічної продукції, в тому числі й за нижчими цінами.
Тобто, виходячи з того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, укладаючи спірний договір, останній повинен був оцінити його умови та відповідно оцінити можливість укладення та постачання відповідачем аналогічного товару іншим суб`єктам господарської діяльності та за іншими цінами. 
А отже, направлення директора зі стратегічного розвитку та маркетингу Гриценко Д.Г. на адресу Товариство з обмеженою відповідальністю «Принципал Солушнз» листа у формі комерційної пропозиції від 12.08.2021 № 002-16/022/4343 із пропозицією укласти Договір на продаж запасних частин до дизель – генераторів типу 15Д100 за ціною, що в рази нижча за ціну встановлено у Договорі поставки продукції від 20.07.2021 № 584дп не є істотною зміною обставин.
При цьому, колегія суддів зауважує, що принцип свободи договору відповідно до статей 6, 627 ЦК України є визначальним та полягає у наданні особі права на власний розсуд реалізувати, по-перше, можливість укласти договір (або утриматись від укладання договору); по-друге, можливість визначити зміст договору на власний розсуд, враховуючи при цьому зустрічну волю іншого учасника договору та обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 18.01.2022 у справі № 902/1209/20.
Таким чином, відмова кінцевого споживача від прийняття товару та неможливість позивача перепродати продукцію, за своєю природою не є істотною зміною обставин, а має характер звичайних ризиків підприємницької діяльності і суб`єкт підприємницької діяльності повинен самостійно нести відповідальність за власні комерційні ризики, оскільки в протилежному випадку порушується принцип збалансованості інтересів сторін. 
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність умов, визначених ч. 2 статтею 652 ЦК, дотримання яких необхідне для розірвання договору на підставі істотної зміни обставин.

Судова колегія також вважає за необхідне зазначити, що доводи позивача про те, що частина продукції мала бути виготовлена протягом 30 календарних днів, а отже, партію продукції на сплачену суму передоплати відповідач повинен був передати позивачу, спростовується умовами укладеного Договору.
Так, відповідно до Специфікації № 1 до Договору сторони погодили порядок оплати:
- 50 % - передоплата протягом 30 календарних днів з моменту підписання Договору;
- 50 % - протягом 10 календарних днів з моменту повідомлення покупця про готовність партії продукції до відвантаження.
Вказаною Специфікацією також погоджено строк поставки: поставка протягом 10 календарних днів з моменту повідомлення покупця про готовність партії продукції до відвантаження на умовах EXW.
Тобто, обов`язок відповідача з поставки товару наступає після отримання 50 % передоплати та через 10 календарних днів з моменту повідомлення покупця про готовність партії продукції до відвантаження.
Позивачем сплачено на рахунок відповідача лише 1 000 000, 00 грн, замість 50 % (що становить 22 200 000, 00 грн), а отже, у відповідача не виник обов`язок з передачі товару покупцю.

Щодо повернення суми попередньої оплати у розмірі 1 000 000, 00 грн, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.
Позивач посилається на норми статті 1212 ЦК України та просить стягнути з відповідача суму попередньої оплати у розмірі 1 000 000, 00 грн.
Відповідно до статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Конструкція  статті 1212 ЦК України, як і загалом норм  глави 83 ЦК України, свідчить про необхідність установлення так званої “абсолютної” безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору.
Загальна умова ч. 1  статті 1212 ЦК України  звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однією зi сторін у зобов`язанні підлягає поверненню інший стороні на підставі  статті 1212 ЦК України  тільки за наявності ознаки безпiдставностi такого виконання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що станом на момент перерахування попередньої оплати у розмірі 1 000 000, 00 грн Договір поставки продукції № 584дп від 20.07.2021 був чинний, а отже, застосування в даному випадку положень приписів статті 1212 ЦК України є неправомірним.
Водночас, згідно ч. 4 статті 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
У відповідності до ч. 3 статті 652 ЦК України передбачено, що у разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору.
Беручи до уваги наведене, зважаючи на висновки колегії суддів щодо відсутності підстав для розірвання спірного Договору на підставі статті 652 ЦК України, відповідна вимога позивача про стягнення суми попередньої оплати у розмірі 1 000 000, 00 грн також задоволенню не підлягає.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Враховуючи зазначене, судова колегія приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а тому рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в матеріалах справи, за висновком апеляційного господарського суду вимоги скарги законні та обґрунтовані, тому вона підлягає задоволенню.
Зважаючи на те, що колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, витрати відповідача по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на позивача відповідно до статті 129 ГПК України.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» (вх. № 3745 Х/1) – задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2021 у справі № 5023/10655/11(922/3588/21) – скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» до Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» про розірвання договору та стягнення грошових коштів відмовити. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СКБ Електрощит» (61184, м. Харків, вул. Дружби Народів, 202, кв. 58, код ЄДРПОУ 38494396) на користь Державного підприємства «Завод імені В.О. Малишева» (61001, м. Харків, вул. Плеханівська, 126, код ЄДРПОУ 14315629) витрати зі сплати судового збору за звернення з апеляційною скаргою у розмірі 25905, 00 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 286-289 ГПК України.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 21.02.2022 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 22.02.2022.

Головуючий суддя                                                                    І.А. Шутенко

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк  

Суддя                                                                                           М.М. Слободін