ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2021 року
м. Київ
 
справа № 461/2570/20
провадження № 51-2325км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 , 
прокурора                                              ОСОБА_5 ,                                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 вересня 2020 року та вирок Львівського апеляційного суду від 16 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020140050001091 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Галі Грузія, жителя м. Дніпра, громадянина Грузії, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 вересня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн, за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Згідно зі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на його користь у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно 5000 та 10 000 грн, а також 10 000 грн витрат на правову допомогу.
Місцевий суд установив, що  ОСОБА_11 11 березня 2020 року о 20:14 у м. Львові в ресторані «Фіксаж» шляхом вільного доступу таємно викрав з кишені куртки  ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 5000 грн спричинивши йому матеріальної шкоди.
12 березня 2020 року о 14:00 у м. Львові в ресторані «Red Paper» ОСОБА_11 шляхом вільного доступу повторно таємно викрав з кишені куртки ОСОБА_12 грошові кошти у розмірі 14 500 грн спричинивши йому матеріальної шкоди.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10              16 квітня 2021 року Львівський апеляційний суд скасував його в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив  ОСОБА_9 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу в сумі 1700 грн, за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК шляхом повного складання призначених покарань визначив ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу у розмірі 1700 грн, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК постановлено виконувати самостійно. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.  
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість. 
На обґрунтування цих вимог зазначає, що Верховною Радою України                            22 листопада 2018 року за №2617-VIII прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»                           (далі – Закон № 2617-VIII). Відповідно до частини першої прикінцевих та перехідних положень цього Закону він набирає чинності з 1 липня 2020 року, крім пункту 2 цього розділу, який набирає чинності з дня опублікування цього Закону.
Згідно п. 5 ч. 4 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2617-VIII обвинувальні акти, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру у кримінальних провадженнях про злочини, що визначені як кримінальні проступки, які направлені до суду до набрання чинності цим Законом і не призначені на момент набрання ним чинності до судового розгляду, повертаються прокурору для внесення з урахуванням вимог глави 25 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК  (в редакції від 01 липня 2020 року) кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК відноситься до кримінальних проступків.
Тому захисник вважає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні в підготовчому судовому засіданні повинен був бути повернутий прокурору для виконання вказаних вимог закону.
На думку захисника, при ухваленні нового вироку  апеляційний суд не мотивував у своєму рішенні висновок про неможливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства і при цьому не врахував дані про особу засудженого, його першу судимість, повне визнання вини та щире каяття у вчиненому.  Також звертає увагу на те, що 30 квітня 2021 року ОСОБА_11 відшкодував потерпілому ОСОБА_10 спричинену його діями шкоду. 
Зважаючи на ці обставини стверджує, що оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 374 та 420 КПК.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор просив відмовити в задоволенні касаційної скарги.  
У письмових заявах засуджений ОСОБА_11 та захисник просили розглядати справу в суді касаційної інстанції без їхньої участі.
Інших учасників було належним чином повідомлено про час та місце касаційного розгляду справи, однак вони у судове засідання не прибули.   
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається з матеріалів провадження, при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_11 повністю визнав свою вину в скоєних правопорушеннях і стороною захисту вирок місцевого суду в апеляційному порядку не оскаржувався, а тому правильність кваліфікації його дій судом та доведеність винуватості у вчиненому колегія суддів касаційної інстанції під сумнів не ставить.
Згідно з положеннями статей 418, 419, 420 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Так, не погодившись із вироком районного суду потерпілий ОСОБА_10 подав  апеляційну скаргу в якій вказував на неправильне застосування судом ст. 75 КК та просив апеляційний суд це рішення скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді 5 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК у виді 5 років позбавлення волі і за сукупністю злочинів остаточно визначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК.
При перегляді вироку апеляційний суд частково погодився із вимогами апеляційної скарги потерпілого. Визнав, що місцевий суд з додержанням вимог статей 50 та 65 КК призначив засудженому покарання за вчинені кримінальні правопорушення, однак при цьому неправильно застосував положення ст. 75 КК та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, а тому вказаний вирок у частині призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок яким визначив ОСОБА_9 покарання яке належить відбувати реально.
Однак таке рішення суд апеляційної інстанції прийняв без урахування особливостей вимог кримінального процесуального закону.
За правилами п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК потерпілий, його законний представник чи представник можуть подати апеляційну скаргу на судове рішення лише в частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції.
Дії ОСОБА_9 по епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 11 березня 2020 року були кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 185 КК і відповідно до вимог ст. 12 КК відносяться до кримінальних проступків.
Санкція ч. 1 ст. 185 КК, за якою був засуджений ОСОБА_13 по епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , на час вчинення цього злочину               (11 березня 2020 року) передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років. 
За вказаний злочин суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів, що становить                 1700 грн.
За епізодом таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 12 березня 2020 року дії ОСОБА_9 були кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК, санкція якої передбачала покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
За цей злочин суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання у виді двох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим місцевий суд остаточно визначив ОСОБА_9 покарання у виді двох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
За правилами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з цими положеннями закону вказана норма не застосовується при призначенні особі покарання у виді штрафу.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_10 доводи про  неправильне застосування районним судом положень ст. 75 КК при призначенні покарання ОСОБА_9 не узгоджуються з цією нормою та положеннями                    ст. 393 КПК і виходять за межі його повноважень, передбачених законом.
Питання про неправильне застосування ст. 75 КК при призначенні покарання засудженому міг би поставити перед судом апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_12 , за епізодом злочину відносно якого ОСОБА_9   місцевим судом було призначено покарання у виді позбавлення волі, однак останній цей вирок в апеляційному порядку не оскаржував.
На ці обставини при перегляді вироку суд апеляційної інстанції уваги не звернув та вийшовши за межі вимог закону безпідставно скасував цей вирок і призначив ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання без застосування ст. 75 КК яке належить відбувати реально, чим незаконно погіршив його становище.
Крім того, призначаючи засудженому покарання за правилами ст. 70 КК апеляційний суд застосував принцип повного складання призначених покарань, що прямо суперечить змісту ч. 3 ст. 72 КК.
Таким чином, ухвалюючи новий вирок у кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. 
Доводи захисника в касаційній скарзі про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, який, на його думку, всупереч положень п. 5 ч. 4 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень                               Закону № 2617-VIII не повернув обвинувальний акт у кримінальному провадженні прокурору, не є прийнятними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором було скеровано до суду обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні двох кримінальних правопорушень – кримінального проступку та злочину.
За змістом зазначеної норми поверненню прокурору підлягали обвинувальні акти у кримінальних провадженнях за обвинуваченням особи у вчиненні кримінальних правопорушень, які цим Законом були віднесені до кримінальних проступків.  
Аналіз цієї норми дозволяє дійти висновку про те, що її зміст стосується саме тих випадків, коли обвинувальні акти у кримінальному провадженні надійшли до суду за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, яке цим Законом було віднесено до числа кримінальних проступків.
У той же час вказана норма не містить роз`яснень щодо можливості повернення обвинувального акта в кримінальному провадженні у випадку, коли особа обвинувачується у вчиненні кримінального проступку та злочину одночасно, а положення ч. 2 ст. 217 КПК передбачають можливість розглянути в одному провадженні матеріалів щодо злочину та кримінального проступку, якщо їх окремий розгляд може вплинути на повноту судового розгляду.
При цьому є безпідставними посилання захисника в касаційній скарзі на ч. 1             ст. 334 та ст. 217 КПК, оскільки положення ст. 314 КПК не передбачають  можливості суду прийняти рішення про виділення матеріалів в окреме провадження в підготовчому судовому засіданні.
Оскільки місцевий суд у вказаному кримінальному провадженні не приймав рішення про виділення в окреме провадження матеріалі щодо кримінального проступку та злочину то, відповідно слід дійти висновку, що він не вбачав необхідності в цьому, оскільки таке виділення могло негативно вплинути на повноту судового розгляду.
Такі дії суду першої інстанції не суперечать вимогам кримінального процесуального закону, а відтак не можуть розцінюватися як порушення.    
Згідно з вимогами ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.    
У той же час, з урахуванням обставин справи колегія суддів вважає, що рішення апеляційного суду про призначення ОСОБА_9 реального покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, про що просив потерпілий ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, є вірним.
З урахуванням наведеного колегія суддів, керуючись положеннями ст. 433 КПК вважає можливим виправити допущену апеляційним судом помилку та змінити вирок апеляційного суду задовольнивши вимоги касаційної скарги захисника частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Вирок Львівського апеляційного суду від 16 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про повне складання призначених покарань.
З урахуванням покарань призначених судом апеляційної інстанції ОСОБА_9 за  ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК на підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн та позбавлення волі на строк 2 роки. Покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.  
У решті судове рішення залишити без зміни.   
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________                            ________________                     __________________
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                         ОСОБА_3