ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2021 року
м. Київ
 
справа № 159/5577/19
провадження № 51-4291км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 , 
засудженого                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                           ОСОБА_7 ,                             
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 04 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 120190301100000442 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_5 частину покарання призначеного за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2017 року та остаточно йому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 , стягнуто з                         ОСОБА_5 на її користь 13 897,15 грн у відшкодування матеріально шкоди та 600 грн витрат на правничу допомогу.
Вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Місцевий суд установив, що  ОСОБА_5 27 травня 2018 року близько 20:00 у приміщенні магазину «Козацькі забави» на вул. Незалежності, 56 у м. Ковелі Волинської області, разом у групі з іншими особами, засудженими раніше, діючи з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства, що виразилось у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві та самоствердитись за рахунок приниження потерпілого ОСОБА_9 , умисно завдали останньому чисельних ударів у голову та тулуб,  спричинивши йому фізичний біль, а одна з  осіб умисно ударила ОСОБА_10 , яка намагалась припинити ці хуліганські дії. Унаслідок таких дій також було пошкоджено прилавок, чим завдано власнику магазину ОСОБА_11 матеріальної шкоди, та припинено роботу закладу.
Крім того, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу повторно таємно викрав майно з квартири АДРЕСА_2 , яке належало потерпілій ОСОБА_8 : 22 лютого 2019 року близько 18:00                                    на суму 7628, 82 грн, та 28 лютого 2019 року близько 18:00 на суму 6268, 33 грн.
Він же, 12 березня 2019 року близько 10:00 з квартири АДРЕСА_3 шляхом вільного доступу повторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 6560 грн.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою захисника Волинський апеляційний суд ухвалою від 04 червня 2020 року змінив це рішення в частині призначеного покарання. Виключив з резолютивної частини вироку рішення про  призначення ОСОБА_5 на підставі ст. 71 КК покарання за сукупністю вироків та постановив вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк  3 роки.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , яка брала участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
На обґрунтування цих вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд не мотивував належним чином свій висновок в ухвалі про виключення з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_5 покарання з застосуванням             ст. 71 КК, оскільки останній вчинив новий злочин під час іспитового строку.
На думку прокурора, допущене судом апеляційної інстанції порушення призвело до призначення засудженому занадто м`якого покарання.
З огляду на це вважає, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і є незаконною.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор підтримав касаційну скаргу.
Засуджений та захисник заперечили в задоволення касаційної скарги і просили оскаржувану ухвалу залишити без зміни.
Інших учасників було належним чином повідомлено про час та місце касаційного розгляду справи, однак вони у судове засідання не прибули.   
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що  касаційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296  КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора в касаційній скарзі про безпідставне виключення апеляційним судом з вироку рішення про застосування ст. 71 КК при призначенні покарання  засудженому, то такі не є прийнятними.
Так, згідно з положеннями ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Апеляційний суд, виключаючи з вироку суду першої інстанції рішення про застосування ст. 71 КК при призначенні покарання ОСОБА_5 , виходив з того, що ухвалою Ковельського міськрайонного суду Волинської області                    від 24 жовтня 2018 року на підставі ч.1 ст. 78 цього Кодексу останнього було звільнено від покарання призначеного йому вироком цього суду від 03 жовтня 2017 року. Вказана ухвала набрала законної сили 01 листопада 2018 року.
Крім того, відповідно до листа Ковельського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Волинській області від 20 березня 2019 року ОСОБА_5 був знятий з обліку 05 листопада 2018 року у зв`язку з закінченням іспитового строку.
Верховний Суд України у Постанові Пленуму «Про практику призначення судами покарання» № 7 від 24.10.2003 вказав що, якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання, суд, який розглядає справу за новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому законом порядку.  
Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду викладеного в постанові від 06 грудня 2021  року (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113кмо21), для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:
- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим – «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;
- друга – наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
При ухваленні вироку від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_5 місцевий суд залишив поза увагою вищенаведені дані та безпідставно застосував ст. 71 КК, приєднавши до покарання за новим вироком покарання, від відбування якого він уже був звільнений на момент ухвалення вироку.
У свою чергу апеляційний суд при перегляді вказаного вироку обґрунтовано виключив застосування статті 71 КК. 
Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, яке потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
При перевірці ухвали судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень  вимог норм матеріального або процесуального права, які можуть бути підставами для зміни чи скасування цього рішення, а тому приводів для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Волинського апеляційного суду від 04 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 – без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________                            ________________                     __________________
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                        ОСОБА_3