30 грудня 2021 року Справа № 991/196/20
Головуючий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-п/991/27/21
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2 

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3 
щодо ухвали від 30 грудня 2021 року

місто Київ

I. Зміст прийнятого рішення.
1. 30.12.2021 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі – Апеляційна палата) у справі №991/196/20 постановила ухвалу, якою провадження за поданням Вищого антикорупційного суду про направлення кримінального провадження №52018000000000856 з Вищого антикорупційного суду до іншого суду було закрито.
II. Стисла позиція щодо рішення.
2. Із ухваленим колегією суддів рішенням про закриття провадження за поданням, направленим у порядку абз. 2 ч. 3 ст. 34 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), я повністю згідний.
2.1. Разом із тим, я не погоджуюся з мотивами вищевказаного рішення у тій його частині, яка стосується (1) надання колегією суддів у ньому оцінки тому чи підсудне вказане кримінальне провадження Вищому антикорупційному суду з одночасним (2) ненаведенням у мотивах такої ухвали достатніх підстав, які були необхідними та виправдовували б відступ від принципу правової визначеності.
2.2. У зв`язку із наведеним лише у вказаній частині мотивів я висловлюю цю окрему думку.
III. Детальні мотиви окремої думки.
(§1) Загальні підходи до застосування res judicata та відступу від цього принципу
3. В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8 Конституції України).
3.1. Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (ст. 8 КПК).
3.2. Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (п. 61 рішення ЄСПЛ від 28.11.1999 у справі «Брумареску проти Румунії» / Brumarescu v. Romania, заява №28342/95; п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» / Khristov v. Ukraine, заява №24465/04).
3.3. Правова певність (юридична визначеність) передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, недопустимості повторного розгляду вже раз вирішеної справи. Цей принцип наполягає на тому, що жодна сторона не має права домагатися перегляду кінцевого і обов`язкового рішення тільки з метою нового слухання і вирішення справи. Повноваження судів вищої ланки переглядати рішення повинні використовуватися для виправлення судових помилок, помилок у здійсненні правосуддя, а не заміни рішень. Перегляд в порядку нагляду не може розглядатися як прихована апеляція, і саме лише існування двох поглядів на один предмет не є підставою для повторного розгляду (п. 52 рішення ЄСПЛ від 24.07.2003 у справі «Рябих проти Росії» / Ryabykh v. Russia, заява №52854/39).
3.4. Крім того, захист від дублювання кримінального провадження є однією з конкретних гарантій, пов`язаних із загальною гарантією справедливого судового розгляду у кримінальному провадженні згідно зі ст. 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 09.03.2006 щодо прийнятності заяви у справі «Братякін проти Росії» / Bratyakin v. Russia, заява №72776/01).
3.5. Принцип правової визначеності також гарантує певну стабільність у правових ситуаціях і сприяє довірі суспільства до судів. Така довіра, безперечно, є однією з найважливіших складових існування держави, заснованій на верховенстві права (п. 107 рішення ЄСПЛ від 12.01.2016 у справі «Борг проти Мальти» / Borg v. Malta, заява №37537/13).
4. Поруч із наведеним, відхід від зазначеного принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (п. 52 рішення ЄСПЛ від 24.07.2003 у справі «Рябих проти Росії» / Ryabykh v. Russia, заява №52854/39).
4.1. Так, відступ від принципу правової визначеності є необхідним і виправданим у разі виявлення суттєвого недоліку попереднього провадження, який може вплинути на результат справи, або у випадках, коли є необхідність забезпечити відшкодування (у контексті виконання рішень ЄСПЛ) у цілому свідчить на користь поновлення провадження (п. 62 рішення ЄСПЛ від 11.07.2017 у справі «Морейра Феррейра проти Португалії» / Moreira Ferreira v. Portugal, заява №19867/12).
4.2. Отже, за відсутності вагомих й непереборних обставин повторний розгляд та винесення у справі нового рішення судом, який щодо тих самих вимог тієї ж особи уже висловлював власну позицію, буде суперечити принципу юридичної визначеності.
5. І хоча в національному законодавстві ніде прямо не вказано, які ж обставини можна вважати вагомими і непереборними для цілей повторного розгляду та винесення у справі нового рішення, але вважаю за можливе, з огляду на правила ч. 6 ст. 9 КПК, застосувати до вказаної ситуації підхід, пов`язаний із тлумаченням ЄСПЛ положень ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції (далі – Протокол №7), оскільки у вказаній нормі згадується про підстави для «відновлення провадження у справі» у випадку «наявності нових або нововиявлених фактів» чи в разі «виявлення суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді».
5.1. Зокрема, за змістом п. 2 ст. 4 Протоколу №7 положення попереднього пункту (п. 1) не перешкоджають відновленню провадження у справі згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за наявності нових або нововиявлених фактів чи в разі виявлення суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи.
5.2. Надаючи тлумачення вказаним положенням ЄСПЛ зазначив, що поновлення провадження у справі можливе, але при дотриманні суворих умов: рішення поновити справу повинно бути виправданим появою нових або нововиявлених фактів або виявленням суттєвого недоліку в попередньому провадженні, яке може вплинути на результат справи. Ці умови є альтернативними та не поєднуваними (п. 130 рішення ЄСПЛ від 08.07.2019 у справі «Міхалаке проти Румунії» / Mihalache v. Romania, заява №54012/10).
5.3. При цьому обставини, (1) що стосуються справи, які існують під час судового розгляду, але залишаються прихованими від судді та стають відомими лише після судового розгляду, являються «нововиявленими», а (2) обставини, які стосуються справи, але виникають лише після судового розгляду, є «новими» (див. Булгакова проти Росії, №69524/01, п. 39, 18.01.2007 та Вєдєрнікова проти Росії, №25580/02, п. 30, 12.07.2007 - стосовно ст. 6). Суд також вважає, як крім того зазначається у пояснювальному звіті щодо Протоколу №7, що термін «нові або нововиявлені факти» включає нові докази, що стосуються раніше наявних фактів (див. п. 31 пояснювального звіту) (п. 131 рішення ЄСПЛ від 08.07.2019 у справі «Міхалаке проти Румунії» / Mihalache v. Romania, заява №54012/10). Тобто, нові або нововиявлені обставини – це факти, а не надання певним судом, у тому числі Верховним Судом, тлумачення правовій нормі.
5.4. У деяких випадках Суд також визнавав виняток, викладений у п. 2 ст. 4 Протоколу №7, прийнятним у разі відновлення провадження у справі через «суттєвий недолік у попередньому провадженні». У справі «Фадін проти Росії» (№58079/00, п. 32, 27.07.2006), наприклад, він постановив, що відновлення провадження на підставі того, що суд нижчого рівня не дотримався наданих йому Верховним Судом вказівок щодо слідчих заходів, які необхідно здійснити, було виправдано суттєвим недоліком у попередньому провадженні і тому було сумісно із п. 2 ст. 4 Протоколу №7 (див. також Братякін проти Росії (ухв.), №72776/01, 09.03.2006, та Гончарови проти Росії, №77989/01, 27.11.2008) (п. 132 рішення ЄСПЛ від 08.07.2019 у справі «Міхалаке проти Румунії» / Mihalache v. Romania, заява №54012/10).
5.5. Згадана вище судова практика таким чином вказує на те, що Суд оцінює в кожному конкретному випадку, чи обставини, на які покладається орган вищого рівня для поновлення провадження, становлять нові або нововиявлені факти чи суттєві недоліки у попередньому провадженні. Поняття «суттєвого недоліку» у значенні п. 2 ст. 4 Протоколу №7 передбачає, що лише серйозне порушення процесуального права, яке сильно підриває цілісність попереднього провадження, може послужити основою для відновлення останнього на шкоду обвинуваченому, коли він був виправданий за правопорушення або покараний за правопорушення менш жорстко, ніж передбачено чинним законодавством. Відповідно, у таких випадках проста переоцінка доказів, поданих прокурором або судом вищого рівня, не виконає цього критерію. Однак, що стосується ситуацій, коли обвинуваченого визнано винним і поновлення провадження у справі може спрацювати на його користь, Суд зазначає, що п. 31 пояснювального звіту щодо Протоколу №7 підкреслює, що «ця стаття не перешкоджає поновленню провадження на користь засудженого та будь-якій іншій зміні вироку на користь засудженого». Тому в таких ситуаціях характер недоліку слід оцінювати насамперед для того, щоб з`ясувати, чи було порушення прав на захист, а отже і перешкоди для належного здійснення правосуддя. Нарешті, у всіх випадках, підстави, що обґрунтовують поновлення провадження у справі, повинні, згідно з п. 2 ст. 4 Протоколу №7 in fine, бути такими, що «впливають на результат справи» або на користь особі, або їй на шкоду (див. з цього приводу п. 30 пояснювального звіту щодо Протоколу №7) (п. 133 рішення ЄСПЛ від 08.07.2019 у справі «Міхалаке проти Румунії» / Mihalache v. Romania, заява №54012/10).
(§2) Застосування загальних підходів до обставин цієї справи
6. Ураховуючи те, що у кримінальному провадженні №52018000000000856 колегія з п`яти суддів Апеляційної палати, використовуючи надані їй абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК повноваження, вже прийняла остаточне рішення (ухвалу від 28.01.2020 у справі №991/196/20), в якому констатовано підсудність цього провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . Вищому антикорупційному суду згідно з абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК та непідсудність його цьому суду згідно з п. п. 1-2, абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК (т. 2 а. с. 159-166), то підстави для надання колегією суддів 30.12.2021 іншої оцінки з відповідного питання були відсутні. Й такий висновок підтверджується ухвалами від 09.04.2020 (т. 2 а. с. 167-168) та від 25.05.2021 (т. 2 а. с. 170, 205), згідно з якими за результатами розгляду відповідних клопотання та подання, ініційованих за правилами абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК, у цій справі №991/196/20 колегії з п`яти суддів Апеляційної палати вже закривали провадження, мотивуючи неможливістю вирішити питання про підсудність повторно, оскільки його вже вирішено вищезгаданою ухвалою від 28.01.2020.
7. При цьому жодних нових чи нововиявлених обставин (у їх розумінні ЄСПЛ), які б дозволяли відновити провадження у справі чи повторно (по новому) розглянути згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК питання про підсудність кримінального провадження №52018000000000856 не існувало, так як постановлення Касаційним кримінальним судом 14.12.2021 ухвали у справі №991/4989/21 (провадження №51-4435впс21) не можна розцінювати в якості вказаних обставин, зважаючи на наведене у підп. 5.3. п. 5 цієї окремої думки твердження про те, що надання певного тлумачення правовій нормі та встановлення нових чи нововиявлених фактів – це різні між собою речі.
8. Крім того, надане Апеляційною палатою в ухвалі від 28.01.2020 у справі №991/196/20 тлумачення змісту абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК не можна вважати суттєвим недоліком в розумінні п. 2 ст. 4 Протоколу №7 та п. 1 ст. 6 Конвенції як підставою для нового вирішення питання про підсудність, незважаючи на незгоду з таким тлумаченням відповідної норми, висловлену в мотивувальній частині ухвали Касаційного кримінального суду від 14.12.2021 у справі №991/4989/21.
8.1. Адже законодавець не лише заборонив спори про підсудність (ч. 5 ст. 34 КПК), але й вирішення питання щодо предметної підсудності/непідсудності конкретного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду відніс до виключної компетенції колегії у складі п`яти судів Апеляційної палати (абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК) та не передбачив можливості Верховного Суду переглядати рішення Апеляційної палати, ухвалене в ході реалізації наданих абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК повноважень.
8.2. Вищевказане підтверджується й неодноразовим зазначенням Верховим Судом, що: (1) абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК є таким, приписи якого ним сприймаються (з урахуванням абз. 7 ч. 1 цієї статті) як додаткова гарантія від втручання у діяльність Вищого антикорупційного суду (див., наприклад, ухвали Верховного Суду від 03.10.2019 (2 ухвали), 02.12.2019, 21.07.2020, 28.07.2020, 26.03.2021 у справах №469/1409/15-к, №4910/16/19-к, № 60/9481/17, №991/2605/20, №757/22567/20-к, №757/50347/20 відповідно); (2) вирішення питань, пов`язаних з передачею кримінальних проваджень з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, віднесено до компетенції колегії у складі п`яти суддів Апеляційної палати цього суду (ухвали Верховного Суду від 29.04.2021 у справі №757/32221/20-к і від 14.12.2021 у справі №991/4989/21); (3) вирішення питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду не належить до компетенції Верховного Суду (ухвали від 01.03.2021 у справі №757/13258/18-к і від 08.06.2021 у справі №757/39375/19-к); (4) єдина процесуальна підстава визначення підсудності Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду, у категоріях справ, підсудних Вищому антикорупційному суду, передбачена абз. 7 ч. 1 ст. 34 КПК (ухвала від 11.02.2021 у справі №991/9725/20).
8.3. Отже, додаткова гарантія, закріплена в абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК, обмежує Верховний Суд у можливості тлумачити зміст п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК для цілей визначення підсудності справи за Вищим антикорупційним судом чи виведення її з-під юрисдикції такого суду в ситуації, коли дане питання є компетенцією колегії у складі п`яти судів Апеляційної палати.
8.4. Зважаючи на вищевказане, переконаний, що навіть у випадку, коли висновок колегії з п`яти суддів Апеляційної палати, зроблений за результатами вирішення питання про підсудність на підставі абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК, щодо залишення кримінального провадження на розгляді у Вищому антикорупційному суді чи його направлення до іншого суду не відповідатиме позиції колегії суддів Верховного Суду, то суд касаційної інстанції при перегляді вироку не матиме права (1) надавати оцінки правильності визначення Апеляційною палатою підсудності такої справи, оскільки протилежний підхід неминуче призведе до нівелювання волі законодавця і цілі запровадження додаткової гарантії від втручання в діяльність вищого спеціалізованого суду, а також (2) не буде вправі скасовувати рішення з підстави порушення підсудності.
8.5. Більше того, наразі існує позиція Касаційного кримінального суду, згідно якої: (1) навіть, якщо погодитися з тим, що кримінальне провадження було помилково направлене до Рівненського міського суду/Центрального районного суду м. Миколаєва, цю помилку не було виявлено до початку судового розгляду; (2) відповідно до згаданого положення ст. 34 КПК, якщо таке порушення виявляється після початку судового розгляду, це не може бути підставою для передання кримінального провадження до іншого суду; (3) суд не вважає, що розгляд справи Рівненським міським судом/ Центральним районним судом м. Миколаєва свідчить про порушення права засудженого на розгляд справи законним складом суду, оскільки, навіть припускаючи помилкове визначення територіальної юрисдикції, суд першої інстанції діяв відповідно до правил, установлених КПК, тобто продовжив розгляд справи, розпочатий у цьому суді. Тобто вказане не вплинуло на результат – правильність рішення по суті (постанови Верховного Суду від 03.03.2020 у справі №569/6966/16 та від 19.05.2020 у справі №490/10025/17).
(§3) Висновки
9. Тому, жодних вагомих й непереборних обставин, які б надавали суду повноваження в ухвалі від 30.12.2021 відступити від застосування у цій справі принципу res judicata (поваги до остаточного судового рішення), колегією суддів не було вказано, бо їх не існує.
10. Із огляду на вищенаведене, постановляючи 30.12.2021 ухвалу колегія суддів Апеляційної палати не повинна була в такому рішенні надавати оцінки тому чи підсудне вказане кримінальне провадження Вищому антикорупційному суду та робити висновки (щодо підсудності за п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК), які вступають у суперечність із тими, що викладені в ухвалі іншої колегії від 28.01.2020 у цій справі (щодо непідсудності за п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК).

Суддя: ОСОБА_3