ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/756/19  Номер провадження 22-ц/814/2264/21	Головуючий у 1-й інстанції Тимчук Р. І.  Доповідач ап. інст. Бутенко С. Б.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
Головуючого судді Бутенко С. Б.
Суддів Гальонкіна С. А., Прядкіної О. В.
за участю секретаря: Ракович Д. Г.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Полтаваобленерго»
на рішення Ленінського районного суду м. Полтави від 27 липня 2021 року у складі судді Тимчука Р. І.
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,
в с т а н о в и в:
У квітні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, який мотивовано тим, що з квітня 2000 року він працював у відповідача на різних технічних посадах, пов`язаних з інформаційними технологіями, свої обов`язки виконував сумлінно. 
Проте з початку 2018 року керівництво підприємства почало невмотивоване переслідування його, яке виражалося у зауваженнях, які не стосуються виконання його службових обов`язків та покладення на нього завдань, які не стосуються його посадової інструкції.
22 лютого 2019 року у відділі кадрів ПАТ «Полтаваобленерго» його ознайомили під розпис з письмовим документом про припинення його роботи в підприємстві з 01.03.2019.
Копію даного документу йому вручено не було, на письмові звернення відповіді він не отримував.
Вважає, що даний наказ про звільнення є таким, що суперечить законодавству України про працю, оскільки при проведенні процедури звільнення відповідач не дотримався встановлених чинним законодавством приписів щодо погодження та унормування процедури звільнення з правилами встановленими Державною службою зайнятості.
Крім того, під час скорочення чисельності працівників та їх звільнення у ПАТ «Полтаваобленерго» відбувався прийом та працевлаштування нових працівників на посади та виконання тих робіт, які ще не звільнилися, та йому роботодавцем не пропонувалися.
Зазначав, що незаконне позбавлення його права на роботу та отримання заробітної плати призвело до серйозних змін у способі його життя та комунікації з оточуючими, завдання шкоди його репутації та приниженню його оцінки серед колег і його самооцінки, а також призвело до погіршення стану здоров`я через нервові переживання, що в сукупності завдало йому моральної шкоди.
Враховуючи наведене, просив суд визнати незаконним та скасувати наказ ПАТ «Полтаваобленерго» № 105-к від 28.02.2019, поновити його на роботі на посаді адміністратора бази даних СОК «Мотив» ПАТ «Полтаваобленерго» з 01.03.2019, стягнути з ПАТ «Полтаваобленерго» суму коштів за вимушений прогул у розмірі його заробітної плати з 01.04.2019 по момент фактичного відновлення робочих повноважень, а також стягнути з відповідача на його користь 600 000 грн моральної шкоди, нанесеної у зв`язку з порушенням його громадянських та трудових прав і свобод.
Рішенням Ленінського районного суду м. Полтави від 27 липня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ ПАТ «Полтаваобленерго» № 105-к від 28 лютого 2019 року.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді адміністратора бази даних СОК «Мотив» ПАТ «Полтаваобленерго» з 01 березня 2019 року.
Стягнуто з відповідача суму коштів за вимушений прогул у розмірі заробітної плати ОСОБА_1 з 01 квітня 2019 року в сумі 523 103,20 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання розподілу судових витрат. Стягнуто з АТ «Полтаваобленерго» в дохід держави судовий збір у розмірі 768,40 грн.
Рішення суду мотивовано тим, що звільнення позивача з роботи проведено з порушенням вимог статей 40, 43, 49-2 КЗпП України.
Не погодившись з вказаним рішенням, представник АТ «Полтаваобленерго» подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що, суд безпідставно вдався до оцінки кадрової політики підприємства та доцільності проведеного скорочення чисельності та штату працівників, що належить до виключної компетенції власника чи уповноваженого ним органу. Матеріалами справи підтверджено, що звільнення ОСОБА_1 відбулося із дотриманням вимог трудового законодавства щодо порядку вивільнення працівників, оскільки в АТ «Полтаваобленерго» дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату, що призвели до вивільнення працівників, а тому підстави для поновлення позивача на роботі відсутні.
Висновок суду про наявність на підприємстві вакантних посад ґрунтується на показах свідків та не може бути належним підтвердженням вакантних робочих місць, які начебто не були запропоновані позивачу. Судом також не було взято до уваги посадові інструкції новоприйнятих працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та підтвердження їх кваліфікації та навиків в програмуванні, які в свою чергу не були надані ОСОБА_1 . 
Відсутність згоди профспілкового комітету на момент звільнення позивача не є підставою для його поновлення на роботі, оскільки відповідно до частини дев`ятої статті 43 КЗпП України згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) може запитати суд та після її одержання або відмови в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглянути спір по суті. 
Під час розгляду справи в суді така згода профспілковим комітетом АТ «Полтаваобленерго» була надана, що не взято до уваги районним судом.
В іншій частині рішення суду першої інстанції відповідачем не оскаржується та у відповідності до вимог частини першої статті 367 ЦПК України апеляційним судом не переглядається.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване. 
Вказує, що суд першої інстанції цілком правомірно встановив, що у спірний період жодних змін в організаційній структурі АТ «Полтаваобленерго» не відбувалося. 
Відповідач не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися протягом двох місяців і які існували на день його звільнення. 
Звільнення його з роботи відбулося без попередньої згоди виборної профспілкової організації, а проведення засідання профкому через півтора року після фактичного звільнення працівника вважає протиправним. Відповідної ухвали по справі суд не виносив і такого повноваження у роботодавця за власною ініціативою проводити профком після звільнення не має. Вважає, що подання про звільнення ОСОБА_1 на профком було зроблене неповноважною особою, оскільки таким правом наділений лише голова правління. 
Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Частиною третьою статті 3 ЦПК України встановлено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. 
Згідно частин першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Повноваження суду апеляційної інстанції визначено статтею 374 ЦПК України, згідно пункту 2 частини першої якої за результатами розгляду апеляційної скарги апеляційний суд має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення згідно пунктів 3, 4 частини першої статті 376 ЦПК України є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
По справі встановлено, що сторони перебували у трудових правовідносинах, перед звільненням ОСОБА_1 обіймав посаду адміністратора бази даних - СОК «Мотив» у службі програмного супроводження.
За наказом АТ «Полтаваобленерго» № 937-т від 29.11.2018 «Про оптимізацію чисельності» з 01.03.2019 вирішено скоротити ряд посад із внесенням змін до штатного розкладу, у тому числі і посаду позивача.
20 грудня 2018 року ОСОБА_1 був попереджений про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посади з 01.03.2019.
Від запропонованих вакантних посад позивач відмовився, також відмовився засвідчити це своїм підписом, про що представниками відповідача складено відповідні акти. 
Наказом № 105-к від 28.02.2019 трудовий договір з ОСОБА_1 був припинений на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників. 
Поновлюючи позивача на роботі на посаді адміністратора бази даних - СОК «Мотив», суд першої інстанції, погодився з наведеними позивачем доводами та виходив з того, що відповідач не надав доказів, що у період з 29.11.2008 до 01.03.2019 і надалі на підприємстві дійсно відбулися якісь зміни в організації праці; відповідач не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакантні посади у період з 29.11.2018 по 01.03.2019; звільнення позивача відбулося без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації.
Проте таких висновків суд дійшов всупереч фактичним обставинам справи та з порушенням норм процесуального і матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Відповідно до пункту 1 частини першої, частини другої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
При вирішенні трудового спору щодо поновлення на роботі працівника, звільненого у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, суд зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення та дотримання відповідачем порядку вивільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу. Суд не вирішує питання щодо доцільності змін в організації виробництва і праці та наступного скорочення штату працівників, так як вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу).
Порядок вивільнення працівників встановлений статтею 49-2 КЗпП України. Так, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
По справі встановлено, що на підставі наказу т.в.о. Голови правління АТ «Полтаваобленерго» від 29.11.2018 № 937-Т, який погоджено з профкомом (протокол № 8 від 03.12.2018), у зв`язку з оптимізацією чисельності працівників, які будуть здійснювати діяльність підприємства, як оператора системи розподілу електричної енергії згідно з вимогами Закону України «Про ринок електричної енергії», та для запобігання дублювання окремих функцій з 01.03.2019 було скорочено окремі посади та кількість працівників із внесенням змін до штатного розкладу, зокрема, скорочено посаду позивача. 
27 грудня 2018 року відповідачем подано звітність до державної служби зайнятості за формою № 4-ПН, що містить інформацію про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. 
Згідно наказу від 14.12.2018 № 971-Т «Про попередження працівників про заплановане вивільнення» під скорочення потрапили 24 працівника з різних структурних підрозділів товариства, у тому числі позивач, про що він був попереджений письмово під розпис 20.12.2018. 
Таким чином в АТ «Полтаваобленерго» дійсно відбулися зміни щодо штату та чисельності працівників, що є виключним правом власника або уповноваженого ним органу, тобто відбулося скорочення посади, яку обіймав ОСОБА_1 , і він за два місяці був попереджений про наступне вивільнення, що спростовує висновки суду першої інстанції про недоведеність відповідачем змін в організації виробництва і праці та відсутність підстав для звільнення позивача.
За змістом частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору. 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. 
Прийнявши до уваги доводи позивача, що у період з дня попередження про вивільнення до дня розірвання з ним трудового договору на роботу відповідачем було прийнято нових працівників на посади фахівця з програмного забезпечення, аналітика комп`ютерних систем, інженера-програміста, які не були запропоновані позивачеві, суд першої інстанції не встановив, що позивач за своїм фахом та кваліфікацією може виконувати таку роботу, що має значення при вирішенні питання чи дотримався роботодавець вимог закону про працевлаштування працівника.
Натомість, матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_1 має відповідну вищу освіту та знання мов програмування, а саме: Java, Javascript, ABAP, C#, Python не нижче рівня Middle, досвід програмування та розробки програмного забезпечення не менше двох-трьох років, що є кваліфікаційними вимогами до зазначених посад (а.с. 195-202). Такі докази не були надані суду, а отже, висновки місцевого суду, що звільнення позивача з роботи здійснено з порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України є безпідставними, оскільки сама по собі наявність на підприємстві вказаних посад не свідчить про невиконання відповідачем свого обов`язку та порушення права позивача на працю. 
Від запропонованих посад, що відповідають критеріям підходящої роботи, на які було можливим переведення позивача, ОСОБА_1 відмовився, тому звільнення його з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України є правомірним.
Статтею 43 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Пленумом Верховного Суду України у пункті 15 Постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.         
15 вересня 2020 року на засіданні президії профспілкового комітету АТ «Полтаваобленерго» (протокол № 29-Б) було розглянуто відповідне подання уповноваженої особи та надано згоду на звільнення адміністратора бази даних - СОК «Мотив» служби програмного супроводження АТ «Полтаваобленерго» ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штату працівників згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції безпідставно не врахував надану профспілковим органом згоду на звільнення позивача, неправильно застосував положення статті 43 КЗпП України, дійшовши помилкових висновків, що після розірвання трудового договору власник чи уповноважений ним орган втрачає право запитувати згоду профспілкового органу на звільнення працівника. При цьому, розглядаючи трудовий спір з квітня 2019 року, суд не вирішив питання щодо зупинення провадження у справі та такої згоди сам не запитав, чим не виконав вимог частини дев`ятої статті 43 КЗпП України.
Висновок суду, що подання на звільнення  ОСОБА_1 підписано неправомочною особою ґрунтується на припущеннях без належної перевірки таких обставин та суперечить наданій представником відповідача довіреності Голови правління АТ «Полтаваобленерго». 
Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Згідно з статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи спір, не надав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, невірно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, внаслідок чого безпідставно задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 , звільнення якого згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України проведене відповідачем з дотриманням вимог трудового законодавства України.
За таких обставин рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині не може визнаватися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового судового рішення про відмову у позові.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» - задовольнити.
Рішення Ленінського районного суду м. Полтави від 27 липня 2021 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Полтаваобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя                                                        С. Б. Бутенко

Судді                                                                        С. А. Гальонкін

                                                                               О. В. Прядкіна