ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 січня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/3993/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року (суддя 1-ї інстанції Пасічник Ю.П.) у справі №340/3993/21 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "СВК Україна" до Головного управління ДПС у Кіровоградській області  про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,- 
ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000181705 від 22.01.2021 року та №0000182705 від 22.01.2021 року.
Позовні  вимоги обґрунтовані незгодою з рішеннями відповідача щодо порушення позивачем приписів абз.3 ч.4 ст.11 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального”, оскільки для встановлення такого є не інформація ГУ ДПС у Львівській області про те на яку тютюнову продукцію проводилось замовлення марок акцизного податку платником акцизного податку, а відомості щодо фактичного використання таких марок акцизного податку відповідним платником акцизного податку та відповідність сум акцизного податку фактично сплаченого відповідним його платником до відомостей вказаних у відповідному звіті із використання марок акцизного податку зареєстрованої відповідної декларації із сплати акцизного податку. Оскільки перевіркою таке порушення  не встановлено, оскаржені рішення є протиправними.
Рішенням  Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року позов задоволено.
На вказане рішення суду першої інстанції відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, ким відмовити у задоволенні позову.
Апеляційна скарга позивача обґрунтована тим,  що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам відповідача та  невірно застосовано норми матеріального права. Так у висновку акту фактичної перевірки перевіряючими було зазначено, що при надходженні відповіді від ГУ ДПС у Львівській області у разі встановлення, що тютюнові вироби марковані з відхиленнями від діючого законодавства України, відповідно будуть вжиті заходи згідно норм діючого законодавства України. В подальшому до ГУ ДПС у Львівській області направлено лист від 05.01.2021 №5/7/11-28-07-05-13, на який ГУ ДПС у Кіровоградській області, листом від 16.01.2021 №174/7, отримало відповідь про те, що акцизні марки, зазначені у вищезазначеному листі, видавалися для маркування тютюнових виробів кількістю штук у пачці - 2 сигарили. Враховуючи отриману відповідь від ГУ ДПС у Львівській області,  перевіряючими було встановлено, що позивачем на господарській одиниці – магазині "Наше Село", що знаходиться за адресою вул. Центральна, 74, с. Тишківка, Добровеличківський район, Кіровоградська область здійснюється зберігання тютюнових виробів без марок акцизною податку встановленого зразка.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначив, що судом першої інстанції вірно встановлені обставини справи та прийнято обґрунтоване рішення. 
Сторони повідомлені про день розгляду справи.
В силу пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що ГУ ДПС у Кіровоградській області, відповідно до наказу №1691-к від 24.12.2020, направлень на перевірку від 28.12.2020 №438, №439, №440, 29.12.2020 проведено фактичну перевірку ТОВ "СВК Україна" щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обліку готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, обігу підакцизних товарів, та наявності ліцензій, патентів, свідоцтв в магазині "Наше Село", що знаходиться за адресою вул. Центральна, 74, с. Тишківка, Добровеличківський район, Кіровоградська область (а.с.35-37).
За результатами перевірки посадовими особами відповідача було складено акт “Про результати фактичної перевірки щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обліку готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, обліку підакцизних товарів, та наявності ліцензії, патентів, свідоцтв” від 30.12.2020 №169/11/11/РРО/03756566 (а.с.38-41).
В акті перевірки податковим органом відображено встановлені порушення позивачем, зокрема у висновках акту перевірки зазначено, що при надходженні  відповіді від ГУ ДПС у Львівській області у разі встановлення, що тютюнові вироби марковані з відхиленнями від діючого законодавства України, відповідно будуть вжиті заходи згідно норм діючого законодавства України.
В ході даної фактичної перевірки працівниками ГУ ДПС у Кіровоградській області описані марки акцизного податку на тютюнових виробах виробництва ТзОВ “Марвел інтернешнл тобакко груп” та надіслано запит до ГУ ДПС у Львівській області про надання інформації на який вид продукції та кількість сигарил в пачці були видані описані марки акцизного податку відповідно до коду товару згідно з УКТЗЕД, опис товару згідно УКТЗЕД, а також суму акцизного податку, сплачену виробником за вказані марки акцизного податку в розрізі кожної марки акцизного податку окремо (а.с.47-49).
У відповіді ГУ ДПС у Львівській області зазначено, що марки акцизного податку для маркування тютюнових виробів ТВ ІНШІ видавалися для маркування сигар включаючи сигари з відрізними кінцями, сигарил (тонкі сигари) та сигарет, цигарок з тютюном, або його замінниками: сигар, включаючи сигари з відрізними кінцями та сигарил (тонкі сигари) з вмістом тютюну УКТ ЗЕД 2402100000 кількість штук у пачці 2 сигарили (а.с.50).
ГУ ДПС у Кіровоградській області зроблено висновок про те, що тютюнові вироби сигарили, які зберігалися у вищезазначеній господарській одиниці позивача, марковані марками акцизного податку, що не відповідають продукції, тобто вважаються не маркованими, що є порушенням вимог абзацу 3 частина 4 статті 11 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального”.
На підставі акту перевірки від 30.12.2020 №169/11/11/РРО/03756566  відповідачем прийнято податкові повідомлення-рішення №0000181705 від 22.01.2021 року та №0000182705 від 22.01.2021 року, яким до ТОВ "СВК Україна" застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму - 17000 грн. по кожній (а.с.18,19).
Не погодившись із вказаними рішеннями позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про недоведеність вчиненого порушення, оскільки у акті перевірки не зазначено про встановлення в ході  проведення фактів порушень позивачем саме вимог податкового, та іншого законодавства, в частині виявлення  порушення - зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка. Доказів отримання відповідачем, станом на момент складання матеріалів фактичної перевірки позивача, відповіді від ГУ ДПС у Львівській області суду не надано, а тому суд дійшов висновку про недоведеність порушення позивачем абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального”.
Переглядаючи судове рішення колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить наступного висновку.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального” від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі Закон № 481/95-ВР).
Відповідно до абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону № 481/95-ВР визначено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до пп.14.1.107 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України (далі ПК України в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку (пп.14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України).
Норми статті 226 ПК України визначають виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.
Відповідно до вимог п. 226.1 ст. 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. 
Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів. (п. 226.2 ст. 226 ПК України)
Згідно п. 226.3 ст. 226 ПК України виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до  положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України. 
Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. (п. 226.5 ст. 226 ПК України) 22
Відповідно до п. 226 ст. 226 ПК України, кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки. Виробники та імпортери тютюнових виробів ведуть облік та звітують про використання марок акцизного податку за видами марок (ТІ - "тютюн імпортний", ТВ - "тютюн вітчизняний") у кількісному виразі.
Відповідно до п. 226.9 ст. 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:
алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; 
алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог  положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; 
алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки. 
Порядок маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів визначене ст. 11  Закону № 481.
Відповідальність за порушення вищезазначених норм законодавства визначений абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону № 481.
Проте, порушення норм вказаного законодавства фіксується під час перевірки та зазначається у акті за результатами її проведення.
Порядок проведення фактичної перевірки визначено статтею 80 ПК України.
Відповідно до приписів ст. 86 ПК України, акт (довідка) про результати фактичних перевірок, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Як свідчать матеріали справи, на підставі наказу від 24.12.2020р. було призначено проведення фактичної перевірки позивача з 28.12.2020р. тривалістю 4 доби. (а.с. 35-37)
Згідно матеріалам справи перевірка була розпочата 29.12.2020р. , акт складно 30.12.2020р. (а.с. 38-44)
У акті, за результатами фактичної перевірки від 30.12.2020 №169/11/11/РРО/03756566,  не зазначено про встановлення в ході перевірки фактів порушень позивачем саме вимог податкового, та іншого законодавства, в частині виявлення  порушення - зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка. 
Запит до ДПС у Львівській області направлено відповідачем 05.01.2021р. та отримано відповіді 15.01.2021р..
Таким чином, враховуючи вищевказані норми законодавства, та враховуючи строк проведення фактичної перевірки, (з 28.12.2020р., тривалість її проведення – 4 доби,  дату складання акту, дату направлення запиту до ГУ ДПС у Львівській області (05.01.2020р. та дату отримання відповідача 15.01.2021р.), колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач не визначив у строк проведення фактичної перевірки порушення норм податкового законодавства позивачем.
З урахуванням викладеного колегія суддів  дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Розподіл судових витрат не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Кіровоградській області – залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року у справі №340/3993/21 – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак