П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 лютого 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/10737/21	
Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання – Тутової Л.С.
представників апелянта - Державної міграційної служби України – Бойка Ю.В., Білоконь Н.О.
представника позивача – адвоката Лагунова В.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року у справі за позовом громадянина Афганістану ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення від 11 травня 2021 року №148-21, яким відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, -
В С Т А Н О В И В:
Позивач, громадянин Афганістану ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 11 травня 2021 року №148-21, яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування позовних вимог позивач  вказував на те, що він має цілком обґрунтовані підстави для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. При цьому позивач зазначав, що відповідно до інформації по країні походження на даний час в Афганістані продовжується озброєний військовий конфлікт та системне порушення прав людини. Також позивач посилався на те, що в Афганістані загинув його батько, який працював у поліції. Позивач, посилаючись у позові на те, що існують загальновідомі офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт, просив суд задовольнити позов у повному обсязі.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, часткового задоволений адміністративний позов громадянина Афганістану ОСОБА_1 .
Визнане протиправним та скасоване рішення Державної міграційної служби України від 11 травня 2021 року №148-21, яким громадянину Афганістану ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Афганістану ОСОБА_1 щодо вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків суду.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі Державна міграційна служба України, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що, відповідно до матеріалів особової справи, позивач не зміг належним чином обґрунтувати заяву про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в контексті наявності ознак, передбачених пунктами 1, 13 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки твердження позивача носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації, суперечливі та непослідовні.
Також, апелянт вказує, що позивач не зміг повідомити обставини та причини неможливості його повернення до країни громадянської належності, пов`язані з ймовірними переслідуваннями за ознаками визначення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту; не надав належного обґрунтування ймовірним побоюванням стосовно існування загрози для його життя та безпеки у випадку повернення на Батьківщину; не надав жодних документальних підтверджень або доказів висловленим побоюванням.
Апелянт звертає увагу на те, що позивач 19.09.2018 року легально вибув з Афганістану до Таджикистану авіарейсом Кабул-Душанбе, на підставі паспортного документу серії НОМЕР_1 та одноразової візи типу НОМЕР_2 . На території Таджикистану перебував протягом двох тижнів, однак за міжнародним захистом не звернувся через бажання потрапити до України.
Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що, відповідно до анкети особи, яка звернулась із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 2 а.с. 56-62), ОСОБА_1 , країна постійного проживання Афганістан, громадянин Афганістану, за національністю афганець-таджик, віросповідання іслам-суніт (канонів віри притримується частково), не одружений, дітей не має, рідна мова дарі, працював офіційно в Афганістані в управлінні безпеки 7-го району, МФД Афганістану на посаді водія начальника управління. В Україні не працює.
10.09.2018 року позивач покинув територію Афганістану, виїхав до Душанбе (Таджикистан). До України прибув 03.10.2018 року літаком Душанбе-Стамбул-Одеса.
29.11.2018 року позивач звернувся до Головного управління ДМС в Одеській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 2 а.с.5-6).
Щодо причин виїзду з країни постійного проживання позивач зазначав, що його батько працював на державу (в поліції) та завжди отримував погрози від талібів. Мати працювала директором школи «Абдул Кадир» в м. Кабул. Позивач вказув, що таліби телефонували його сім`ї та говорили щоб сім`я позивача не працювала на державу. Перша погроза була тоді, коли вони 5 років тому (дата звернення позивача за захистом 29.11.2018 року) замінували автомобіль сім`ї позивача і він вибухнув в АДРЕСА_1 . Після вказаного випадку сім`я позивача переїхала до м. Кабул. Також позивач повідомив про випадок стрілянини по автомобілю його батька ракетою, який відбувся через 1,5-2 роки після першого випадку та під час якого батько позивача отримав травму руки. Позивач зазначив, що погрози лунали багато разів, йому особисто також погрожували в період, коли він знаходився в м. Кабул. Окрім того, позивач повідомив, що ще до вбивства його батька таліби дали його фото та фото його брата своїм прибічникам та наказали їх вбити, про що позивачу стало відомо від поліції. Потім, як вказав шукач захисту, вбили його батька. Позивач був за кермом автомобіля, коли батько приїхав на вихідні до м. Кабул, також в автомобілі були сестра та троє її дітей. Як зазначив позивач, вони їхали з АДРЕСА_1 , в автомобіль, в якому пересувалась сім`я позивача, стріляли ракетою та поцілили в нього. Після цього автомобіль обстріляли з кулемета, батько почав відстрілюватись зі свого автомату та його поранили в ногу, йому відірвало пальці на руці, потім поцілили в живіт та шию. Позивач вказав, що після того як він побачив, що його батько помер, вони сестрою і її дітьми втекли. По ним стріляли з кулемету з відстані 40 метрів, однак не поцілили. Після цього з поліцейського поста вирушило 4 танки та забрали тіло батька.
Як зазначив позивач, після вказаного випадку він з сім`єю знали, що всю їх родину хочуть вбити, держава не могла їх захистити, а тому вони прийняли рішення виїхати з Афганістану. Батька вбили приблизно у березні-квітні 2018 року та через 5 місяців він з сім`єю виїхали з Афганістану.
Окрім того, під час анкетування позивач вказав, що ні він, ні його батьки не перебували в політичних, військових або громадських організаціях; не були причетним до інцидентів із застосуванням фізичного насильства, які були б пов`язані з расовою, національною, релігійною належністю, політичними поглядами; до нього не застосовувались адміністративні заходи (арешт, затримання); він не притягався до кримінальної відповідальності; він не проходив строкову військову службу, в Афганістані вона добровільна.
З метою більш досконалого вивчення обставин, за яких позивач звернувся із заявою про надання статусу біженця, 06.12.2018 року була проведена співбесіда з позивачем, що підтверджено відповідним протоколом, в ході якої позивач повідомив, зокрема, що заяву до територіального підрозділу ДМС писала його матір, оскільки у нього поганий почерк, порадив написати вказану заяву йому дядько, який є громадянином України, проживає в м. Одесі та є уродженцем Афганістану. Позивач зазначив, що він ніколи не проходив процедуру набуття міжнародного захисту. Щодо власного звернення за наданням статусу біженця в Австрії, позивач вказав, що це було в 2015 році, коли йому лунали погрози від талібів з вимогою покинути роботу. Також, під час співбесіди позивач повідомив, що його батько працював начальником сьомого району командної частини безпеки (поліції) пров. Баглан, брав участь в операціях.
Щодо причини неможливості повернення до країни громадянської належності шукач захисту повідомив про небажання повертатись до Афганістану через те, що на його думку, його можуть вбити таліби. Разом з цим, заявник не зміг надати аргументації подібним побоюванням, які ґрунтуються на його власних припущеннях, додатково повідомивши, що він особисто ніколи не контактував з представниками талібів. Будь-яких доказів власним словам, щодо отримання телефонних погроз з боку талібів, заявник не надав.
18.12.2018 року Головним управлінням ДМС в Одеській області прийнято наказ №242 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту».
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19.07.2019 року у справі №420/6630/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.10.2019 року, визнаний протиправним та скасований наказ Головного управління ДМС України в Одеській області №242 від 18.12.2018 року «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту». Зобов`язано Головне управління ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву від 29.11.2018 року №215 громадянина Афганістану ОСОБА_1 (особова справа №2018ОD0207) з урахуванням актуальної інформації щодо Афганістану та з урахуванням іншої правової оцінки, наданої судом у рішенні, у відповідності із процедурою, передбаченою чинним законодавством.
На підставі висновку щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 05.11.2019 року (т.2 а.с.178), Головним управлінням ДМС в Одеській області прийнятий наказ №211 від 05.11.2019 року «Про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (т.2 а.с.179), яким наказано здійснити оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Афганістану ОСОБА_1 .
Суд встановив, що Головним управлінням ДПС в Одеській області 12.02.2020 року проведена додаткова співбесіда з позивачем, про що складений відповідний протокол (т.2 а.с.194-199 та т.2 а.с.208-213).
07 квітня 2021 року Головним управлінням ДМС в Одеській області складений висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.87-107).
У зазначеному висновку вказано, що з огляду на проведений аналіз правдоподібності переслідування особи з боку членів угрупування «Талібан», враховуючи непослідовність та суперечливість наданої інформації, існування загрози життю шукача захисту зі сторони представників «Талібану» вважається недоведеним та не приймається територіальним підрозділом ДМС.
Елемент неможливості повернення заявника до країни громадянської належності не приймається територіальним підрозділом ДМС. За матеріалами особової справи встановлено, що рідні сестри особи залишились проживати в Афганістані. Шукач захисту не зміг пояснити яка саме небезпека може очікувати його у випадку повернення на Батьківщину, отримані пояснення мають об`єктивні протиріччя.
Клопотання особи не містить умов, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме, відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Клопотання особи не містить умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст.3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст.3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», через відсутність доведених фактів його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.
З урахуванням відсутності доведених фактів переслідувань або проявів дискримінації особи в країні громадянської належності особи, додатковий аналіз альтернативи внутрішнього переміщення проводити не передбачається можливим. Разом з тим, за матеріалами особової справи відсутні обставини, які б заважали добровільному поверненню шукача захисту до регіону попереднього постійного проживання або інших районів країни.
В контексті вказаного клопотання, з урахуванням наявних відомостей неможливо об`єктивно стверджувати, що шукач захисту перебував у третіх безпечних країнах відповідно до визначення таких країн діючим законодавством України.
У висновку викладене узагальнення по особовій справі позивача, а саме, що аналізом матеріалів особової справи встановлено, що факти, повідомлені заявником стосовно власних переслідувань в країні громадянської належності не можуть бути визнаними підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у відповідності до умов, передбачених пунктами 1, 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Враховуючи вищезазначене, Головне управління ДМС в Одеській області вважало за доцільне рекомендувати ДМС відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Афганістану на установчі дані ОСОБА_1 як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону, відсутні.
11 травня 2021 року Державна міграційна служба України прийняла рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №148-21 (т.1 а.с.85), згідно з яким, відповідно до статті 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»,  та за результатами розгляду особової справи №2018OD0207 громадянина Ісламської Республіки Афганістан прізвище: ОСОБА_2 , ім`я: ОСОБА_3 , по батькові: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі всебічного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підтримуючи висновок Головного управління ДМС в Одеській області, встановлено, що стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частин першої статті 1 Закону, відсутні.
Головне управління ДМС в Одеській області склало повідомлення на ім`я ОСОБА_1 від 07.06.2021 №416 (т.1 а.с.83) про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до якого позивача повідомлено, що йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, через відсутність умов, передбачених п.п.1 та 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме у зв`язку з тим, що:
- подана історія переслідування не відповідає критеріям статусу біженця та додаткового захисту;
- отримана інформація щодо причин виїзду з Батьківщини має низку суперечностей, що суттєво вплинули на прийняття негативного рішення за особовою справою.
Вирішуючи спір та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не дотримано вимог ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.
Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
Згідно ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.
Статтею 14 Загальної декларації прав людини визначено, що кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватись цим притулком.
Відповідно до ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (надалі Закон №3671-VI).
Статтею 1 Закону №3671-VI визначено поняття «біженець» - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутись до неї внаслідок зазначених побоювань.
Також, відповідно п.13 ст.1 Закону №3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону №3671-VI, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, це:
- знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання;
- неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження;
- наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
- побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме: расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.
Законом України від 21 жовтня 1999 року ратифіковано Угоду між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН (далі - УВКБ ООН) у справах біженців та Протокол про доповнення пункту 2 статті 4 Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців.
УВКБ ООН у справах біженців ухвалено Керівництво щодо процедур та критеріїв встановлення статусу біженців, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року (Женева, 1992 рік). Зазначене Керівництво встановлює критерії оцінки при здійсненні процедур розгляду заяви особи щодо надання їй статусу біженця.
Відповідно до ст.6 Закону №3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:
- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;
- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;
- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;
- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;
- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.
За позицією УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Заявник повинен переконати посадову особу компетентного органу у правдивості своїх фактичних тверджень.
Згідно п.66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.
Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання».
«Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом якої особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Термін «побоювання» означає, що особа не обов`язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження, так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.
Відповідно до абз.4 ч.1 ст.6 Закону №3671-VI передбачено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
На підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.
Таким чином, обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.
Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.
Відповідно до позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказу в заявах біженців» від 16 грудня 1998 року, пункт 5 і 6: « 5. Факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні так і документальні. Обов`язок надання доказів на користь повідомлених фактів вважається «обов`язком доказування». 6. У відповідності до загальних правових принципів доказового права цей обов`язок покладається на особу, яка виказує твердження.
Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доказу реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосуються його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте, у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок підтверджувати чи оцінувати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі надання ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані».
Як вбачається з заяви позивача від 29.11.2018 року, знаходячись в Афганістані загинув його батько, який працював у поліції. Заявник, також, працював разом з батьком та отримував погрози з боку угрупування «Талібан».
Апеляційний суд, як і суд першої інстанції, звертає увагу, що побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.
При цьому, побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).
Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Аналіз матеріалів справи, свідчить про обґрунтований висновок суду першої інстанції, що апелянтом при вирішенні питання щодо надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не в повній мірі були виконані всі необхідні дії, зокрема, інформація про країну походження позивача перевірена не в повному обсязі.
Зокрема, та інформація, що викладена свідчить про її необ`єктивність, адже висвітлена лише з позитивного боку. Апелянтом не витребовувалися додаткові відомості, що можуть підтвердити наявність чи відсутність підстав для прийняття відповідного рішення. Зазначені обставини не спростовуються доводами апеляційної скарги.
Завданням міграційного органу у разі прийняття рішення про відмову у визнанні особою біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, є підтвердження відсутності будь-якої загрози життю та здоров`ю особи, яка звертається із заявою, у разі повернення до країни походження. В іншому випадку, міграційний орган не може нехтувати такими даними та приймати рішення без їх врахування.
Так, апеляційний суд зазначає, що станом на час розгляду справи ситуація в країні громадянської належності позивача значно погіршилася.
Назва статті: АІ - Amnesty International: Amnesty International Report 2020/21; The State of the World's Human Rights; Afghanistan 2020
https://www.ecoi.net/en/document/2048577.html
Дата: 07 квітня 2020 року
Зміст: (неофіційний переклад) Незважаючи на мирні переговори, протягом усього року в ході збройного конфлікту продовжували отримувати поранення і гинути мирні жителі, а також збільшилася кількість внутрішньо переміщених осіб. За даними Місії ООН зі сприяння Афганістану (далі-МООНСА), в період з 1 січня по 30 вересня було вбито 2 177 цивільних осіб і поранено 3 822 людини. (...)
МООНСА повідомила, що «Талібан» несе відповідальність за 45% жертв серед цивільного населення, а озброєна група, що називає себе «Ісламська держава в Хорасані», - за 7% жертв серед цивільного населення в період з 1 січня по ЗО вересня. Збройні групи несли колективну відповідальність за навмисні напади і вбивства цивільних осіб, включаючи вчителів, медичних працівників, співробітників гуманітарних організацій, суддів, племінних і релігійних лідерів, а також державних службовців. Напади були' порушенням міжнародного гуманітарного права, в тому числі мали місце військові злочини, коли цивільні особи і цивільні об`єкти навмисно ставали мішенями. У травні на пологовий будинок в районі Дашті-і-Барч на заході столиці Кабула було скоєно напад бойовиків. Вони вбили 24 людини, включаючи новонароджених, вагітних жінок і медичних працівників. Жодне угрупування не взяло на себе відповідальність за напад.
Проурядові сили несуть відповідальність за більш ніж чверть усіх смертей і поранень в період з 01 січня по 30 вересня: 602 людини загинули і 1038 отримали поранення. У тому числі 83 людини були вбиті і 30 поранені міжнародними військовими силами. За даними МООНСА, число жертв серед цивільного населення, приписуваних Афганській національній армії, збільшилася порівняно з попереднім роком, в основному внаслідок авіаударів та наземних зіткнень. МООНСА заявила, що рівень насильства зріс напередодні мирних переговорів.
Дітей, як і раніше, вербують для участі в бойових діях, особливо озброєні групи й афганські сили безпеки - проурядові ополченці і місцева поліція, і піддають численним зловживанням, включаючи сексуальне насильство. За даними МООНСА, Афганістан продовжує залишатися «однією з найбільш смертоносних країн в світі для дітей»: як проурядові, так і антиурядові сили несуть відповідальність за більш ніж 700 жертв серед дітей.
Назва статті: ПОЗИЦІЯ УВКБ ЩОДО ПОВЕРНЕНЬ ДО АФГАНІСТАНУ
https://www.refworld.org.ru/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=613b1c154
Дата: серпень 2021 року
Зміст: Після виводу міжнародних військ з Афганістану ситуація з безпекою та дотриманням прав людини стрімко погіршилася на значній частині території країни. Угруповання «Талібан» швидко захоплювало один район за іншим, а в серпні 2021 року протягом 10 днів таліби захопили 26 із 34 адміністративних центрів провінцій Афганістану і врешті решт взяли під контроль президентський палац у Кабулі . Спалах насильства мав серйозний вплив на цивільне населення, включаючи жінок та дітей. УВКБ ООН занепокоєне небезпекою можливих порушень прав людини щодо цивільних осіб, включаючи жінок і дівчат, а також щодо афганців, яких «Талібан» вважає такими, що зараз пов`язані або раніше були пов`язані з афганським урядом, з присутніми в Афганістані міжнародними військовими силами чи з міжнародними організаціями, що провадять свою діяльність у країні.
За оцінками, від початку 2021 року більше 550 тис. афганців перемістилися у межах території країни внаслідок конфлікту, у тому числі 126 тис. нових ВПО в період з 7 липня 2021 по 9 серпня 2021 року. Хоча поки немає точних даних про кількість афганців, які виїхали за межі країни через бойові дії і порушення прав людини, інформаційні джерела зазначають, що за останні тижні десятки тисяч афганців перетнули міжнародні кордони.
Оскільки ситуація в Афганістані залишається нестабільною та невизначеною, УВКБ ООН, згідно листа Представництва Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців в Україні листом від 25 серпня 2021 року (вх.№ 2713/0/1-21 від 26.08.2021), закликає всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані, поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту. Позиція також підкреслює, що з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Усі заяви громадян Афганістану і осіб, які раніше постійно проживали на території країни, котрі звертаються по міжнародний захист, повинні розглядатися у рамках справедливих і ефективних процедур відповідно до норм міжнародного і регіонального законодавства про захист біженців. УВКБ ООН стурбоване тим, що події в Афганістані стали причиною збільшення потреб у міжнародному захисті людей, які рятуються втечею з Афганістану, чи то в ролі біженців відповідно до Конвенції 1951 року або регіональних нормативно-правових актів про захист біженців, чи в рамках інших форм міжнародного захисту. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. З урахуванням нестабільної ситуації в Афганістані УВКБ ООН схвалює заходи, яких вживають деякі країни притулку щодо призупинення прийняття рішень стосовно потреб у міжнародному захисті громадян Афганістана та осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, до стабілізації ситуації у країні та появи надійної інформації про ситуацію з безпекою та дотриманням прав людини для оцінки потреб у міжнародному захисті окремих заявників. З огляду на нестабільність ситуації в Афганістані УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Таким чином, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про безпідставність висновків суду першої інстанції стосовно того, що на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення від 11.05.2021 року, співробітники не володіли інформацією, викладеною УВКБ ООН в Україні у листі від 25 серпня 2021 року, внаслідок чого, суд не може зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем з урахуванням висновків суду.
Апеляційний суд зазначає, що згідно з актуальною інформацією стосовно країни громадянської належності заявника, пов`язаної із подіями в Афганістані, УВКБ ООН закликає всі країни дозволити в`їзд особам, які залишають Афганістан, на їхній території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні.
Аналогічний підхід має застосовуватись до тих осіб, які уже перебували в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства у Афганістані.
Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані. Поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту.
Позиція також підкреслює, що, з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Як свідчать обставини справи, актуальна інформація по країні громадянської належності при прийнятті апелянтом оскаржуваного рішення врахована не була. Висновки у рішенні ґрунтуються без урахування нестабільної ситуації в Афганістані, нестабільних умов безпеки і поваги до людської гідності.
Апеляційний суд у даних спірних правовідносинах враховує, що УВКБ ООН у Позиції від серпня 2021 року закликає всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані, поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту. Позиція також підкреслює, що, з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Апеляційний суд також враховує те, що станом на час розгляду цієї справи, ситуація в країні походження позивача суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для його життя та здоров`я, що неодмінно повинно бути враховано під час вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.
З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції щодо необґрунтованості оскаржуваного рішення, оскільки апелянтом не проаналізовано належним чином інформацію по країні походження та сформовано висновки, які не повністю враховують інформацію, повідомлену позивачем.
Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням, не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 19, 22, 26 Конституції України, ст.ст. 2-12, 72-77, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд КАС України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року у справі №420/10737/21 -  залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 10.02.2022 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.