Постанова
Іменем України 
03 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 229/4625/18
провадження № 51-4205 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Донецького апеляційного суду від 20 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 12018050260000914 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Дружківського міського суду від 13 квітня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 26 лютого 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Дружківського міського суду від 13 квітня 2020 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.
 
Вироком Донецького апеляційного суду від 20 травня 2021 року вирок міського суду щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначення покарання.
Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 13 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 постановлено виконувати самостійно.
В решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 06 квітня 2018 року за попередньою змовою зі своїм сином ОСОБА_7 таємно, умисно, проникли через вікно до будинку АДРЕСА_1 , звідки викрали металеві вироби з чорного металу, загальною вагою 40 кг, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на суму 278,40 грн.
Крім того вони ж, за аналогічних обставин, умисно, повторно, таємно, шляхом проникнення викрали майно ОСОБА_8 : 08 квітня 2018 року на суму 278,40 грн., 10 квітня 2018 року на суму 278,40 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та дійшов невірного висновку про самостійність виконання вироків, безпідставно не застосував ч. 4 ст. 70 КК України. Суд не взяв до уваги, що ухвалою місцевого суду від 10 вересня 2020 року ОСОБА_6 скасовано звільнення від відбування покарання та направлено його відбувати покарання у виді позбавлення волі, призначеного за вироком від 13 квітня 2020 року.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав скаргу та просив її задовольнити.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
 
У касаційній скарзі прокурор вказує лише на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні апеляційним судом самостійного порядку виконання вироків щодо ОСОБА_6 . Тому колегія суддів не перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у частині кваліфікації дій винного, виду і розміру призначеного покарання за вчинений засудженим злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
 
Мотиви суду
 
Касаційна скарга прокурора зводиться до безпідставного незастосування апеляційним судом положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання. З таким доводом колегія суддів погоджується з наступних підстав.
 
Так, положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
 
У даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок міського суду в частині призначеного покарання, залишив поза увагою, що суд першої інстанції правильно застосував зазначену норму закону. При цьому апеляційний суд вказав, що ОСОБА_6 засуджений вироком від 13 квітня 2020 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільнений від відбування  покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив до постановлення попереднього вироку. Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку про самостійне виконання вироків.
 
Приймаючи таке рішення, апеляційний суд послався на висновки, викладені в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17).
 
У даній ситуації дійсно слід враховувати висновки об`єднаної палати  у вище зазначеній справі, проте апеляційний суд допустив невірне тлумачення цих висновків, застосував їх усупереч їхньому прямому змісту.
 
Висновки зводяться до того, що якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. 
 
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок – попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально – виконуються самостійно.
 
У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками. 
 
Тобто, при вирішенні питання про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України визначальним має бути поняття незмінності попереднього вироку. Він має залишатися незмінним на момент прийняття рішення про призначення остаточного покарання за новим вироком.
 
Слід звернути увагу на те, що звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не є безумовним. Воно залежить від дотримання засудженим певних умов під час встановленого судом іспитового строку, а саме: 1) невчинення нового кримінального правопорушення протягом встановленого строку; 2) виконання протягом цього ж строку покладених на нього обов`язків; 3) невчинення засудженим систематично правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
 
Після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання. Якщо ж засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання (ст. 78 КК України).
 
Таким чином, питання незмінності попереднього вироку в частині звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України слід вирішувати з огляду на те, чи продовжує на момент постановлення нового вироку діяти таке звільнення та чи немає відомостей про скасування такого звільнення із направленням особи для відбування покарання, призначеного попереднім вироком. У разі винесення судом рішення про скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із направленням його для відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі, слід керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України.
 
Цих вимог апеляційний суд не дотримався.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Дружківського міського суду Донецької області від 13 квітня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільнений від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
 
Злочин, за який ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, вчинений ним у період з 06 по 10 квітня 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку. Отже, питання про призначення остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України мало вирішуватися виходячи із того, чи залишився незмінним попередній вирок, за яким засуджений був звільнений від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку.   
 
Матеріали провадження містять ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 10 вересня 2020 року, якою було скасовано звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання за вироком від 13 квітня 2020 року з направленням засудженого ОСОБА_6 для відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі.
 
За таких обставин апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та не призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті.
 
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок апеляційного суду.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Донецького апеляційного суду від 20 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                     ОСОБА_2                                    ОСОБА_9