УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/5492/21 Головуючий у 1-й інст. Татуйко Є. О. 
Категорія 55 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Трояновської Г.С.        
суддів: Миніч Т.І., Павицької Т.М.
з участю секретаря судового засідання Ляшук М.В., 
                               
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 296/5492/21 за позовом  ОСОБА_1 до ТзОВ "Фінансова компанія "Онлайн Фінанс" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, треті особи, які не заявляють самостійних вимог: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівна, приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович
за апеляційною  скаргою представника   ОСОБА_1  –  ОСОБА_2  на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Татуйка Є.О. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У червні 2021 року ОСОБА_1 через представника ОСОБА_2 звернувся до суду із названим позовом та просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіної Я.В. від 12.03.2021, який зареєстрований в реєстрі за №10006 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості за кредитним договором №211133205 від 17.06.2018 в загальній сумі 83 358, 33 грн. 
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що 12.03.2021 приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. вчинено виконавчий напис про стягнення з нього на користь відповідача заборгованості за кредитним договором №211133205 від 17.06.2018 в загальній сумі 83 358, 33 грн, який зареєстрований в реєстрі за №10006.
Вказував, що нотаріус при вчинені оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Позивач не укладав та не підписував кредитних договорів, не отримував коштів від відповідача - ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», яке є стягувачем за кредитним договором. Оскільки виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками фінансової установи, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача, він не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.
Вказував, що 12.06.2021 на адресу проживання його батька поштовим зв`язком надійшов лист від приватного виконавця Клименюка А.М., в якому містилася постанова про відкриття виконавчого провадження про стягнення із ОСОБА_1 заборгованості за оспорюваним виконавчим написом. Копію вказаного виконавчого напису він отримав із Автоматизованої виконавчих проваджень. Вважав, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з грубим порушенням чинного законодавства, в зв`язку з чим він не підлягає виконанню.
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі представник  ОСОБА_1 –  ОСОБА_2 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог. Наголошує, що будь-яких правовідносин з відповідачем у позивача ніколи не було, а тому зазначена у виконавчому написі заборгованість не може бути безспірною, письмової вимоги про усунення порушень позивач не отримував.
Вважає, що виконавчий напис вчинено на підставі неіснуючого кредитного договору. Зазначає, що позивач ніколи не отримував ні від ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога», ні від ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» жодних документів, листів-вимог про усунення порушень за кредитним договором. Зазначив, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що позивач у порядку та строки, визначені процесуальним законом, не довів протиправності вчинених дій щодо видачі виконавчого напису нотаріусом та наявності спору щодо нарахованої заборгованості.
Відзиви на апеляційну скаргу не надходили.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Із матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що 12.03.2021 приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області ГОЛОВКІНОЮ Я.В. було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 10006 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості в загальній сумі 83 358,33 грн., в тому числі:
12 989 гривень 00 копійок - простроченої заборгованості за сумою кредиту; 
1 987 гривень 20 копійок - простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом;
67 182 гривні 13 копійок - строкової заборгованості за штрафами і пенями;
1 200 гривень 00 копійок - оплати (відшкодування) витрат TOB «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» понесених у зв`язку із вчиненням приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області ГОЛОВКІНОЮ Я.В. виконавчого напису (а.с. 8-9).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименком А.М. від 28 травня 2021 року відкрито виконавче провадження ВП № 65611324 на підставі заяви про відкриття виконавчого провадження про примусове виконання виконавчого напису № 10006, виданого 12 березня 2021 року приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. (а.с. 9-10).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи беззаперечно вказують на недоведення заявлених вимог та висловлених тверджень позивачем, оскільки з копій виконавчого напису та постанови про відкриття виконавчого провадження встановити протиправність дій відповідачем в межах заявлених вимог не є можливим.
Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).
Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
У відповідності до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Таким чином вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).
У цій постанові Верховний Суд зазначив, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису         таким, що не підлягає                 виконанню, суд         не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Оскаржуючи виконавчий напис нотаріуса, сторона позивача, зокрема, вказувала, що будь-яких вимог, листів щодо наявної заборгованості та зобов`язання її погашення, на адресу позивача не надходило.
В матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 повідомлявся про факт відступлення права вимоги відповідачу та отримував від останнього лист-вимогу про усунення порушень за кредитним договором у розмірі, який відображено у виконавчому написі нотаріуса.
Сторона позивача також наголошувала на тому, що за виконавчим написом із позивача стягується сума пені та штрафу одночасно (67 182,13грн) і ця сума у декілька разів перевищує заборгованість за кредитом (12 989грн).
Проте відповідач жодним чином не спростував вимоги позивача, не направив ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції своїх доводів та заперечень, не надав доказів на підтвердження своїх вимог та доведення обставин щодо обізнаності боржника з нарахованою сумою заборгованості.
Згідно виконавчого напису сума заборгованості проводиться за період з 29 січня 2021 року по 27 лютого 2021 року. Вказане не дає однозначного розуміння на який час та за який період утворилась заборгованість. 
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що нотаріус не мав належних і достатніх підстав вважати, що вимоги стягувача і борг, для стягнення якого кредитор просив вчинити виконавчий напис, є безспірними.
Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.
Враховуючи усі вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що позовні вимоги є обгрунтованими, порушене право позивача підлягає захисту шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Разом з тим, доводи позивача про те, що він не укладав кредитного договору не можуть бути враховані, оскільки при розгляді справи про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, не досліджується питання укладення чи не укладення кредитного договору, оскільки така вимога може бути заявлена лише шляхом подання окремого позову.
В свою чергу матеріали справи не містять доказів про визнання кредитного договору недійсним чи не укладеним.
Суд вважає безпідставними посилання позивача на те, що виконавчий напис не може бути виданий нотаріусом за кредитним договором, який не посвідчений нотаріально, так як така вимога підлягає застосуванню до кредитних договорів, які забезпечені іпотекою.
В той же час, предмет кредитного договору від 17 червня 2018 року № 281133205, укладеного ОСОБА_1 та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», не має забезпечувального заходу у вигляді іпотечного договору.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, за наявності порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування із прийняттям нового судового рішення про задоволення позову.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат та стягує із відповідача на користь позивача судові витрати в розмірі 2270 грн., понесені ним при поданні позову та апеляційної скарги.
Керуючись ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390, 391 ЦПК України, суд         
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 задовольнити. 
Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2021 року скасувати та постановити нове судове рішення про задоволення позову.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом  Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. від 12.03.2021, який зареєстрований в реєстрі за №10006 про стягнення з ОСОБА_1   на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості за кредитним договором №211133205 від 17.06.2018 в загальній сумі 83 358, 33 грн. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (м. Київ вул. Сверстюка Євгена 11-а оф. 605 код ЄДРПОУ 42254696) на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 2270 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 30.12.2021.

Головуючий Судді