Постанова
іменем України 
 
20 січня 2022 року
м. Київ
 
справа № 148/636/18
провадження № 51-1562 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 9 березня 2021 року в об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020310000106, 12017020310000208, 12018020310000008, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: останній раз вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 7 травня 2020 року, який змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2020 року, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року  ОСОБА_7 засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Немирівського районного суду від 7 травня 2020 року, який змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2020 року, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців. 
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено до вступу вироку в законну силу. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 9 липня 2018 року.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, а ОСОБА_9 – за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржені.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком місцевого суду неповнолітнього  ОСОБА_7  визнано винним у тому, що він 13 лютого 2017 року, близько 16:00, перебуваючи в приміщенні роздягальні молодшої школи ЗОШ № 3 м. Тульчина, шляхом вільного доступу, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, із рюкзака ОСОБА_10 здійснив крадіжку належних їй мобільного телефону «Prestigio WIZE N3» із флеш-картою ємністю 2 ГБ та сім-картами мобільних операторів «Київстар» та «Лайфселл», чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1626 гривень 88 копійок.
Крім цього, неповнолітній ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, разом із ОСОБА_9 6 квітня 2017 року, біля 20:00, діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів, проникли на територію домогосподарства АДРЕСА_2 , звідки таємно, а ОСОБА_7 повторно, шляхом вільного доступу викрали 6 чавунних батарей та інше майно, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1714 гривень 08 копійок.
В подальшому, неповнолітній ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, разом із ОСОБА_8 , 6 січня 2018 року, біля 02:00, діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів, через вікно проникли до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, а ОСОБА_7 повторно викрали: ручну циркулярну пилку марки «Арсенал ПД-2000», монітор марки «Samsung Е1920N» та інше майно, чим завдали потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 3558 гривень 04 копійки.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 9 березня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано частину відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду від 7 травня 2020 року, який змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 травня 2020 року до набрання вироком законної сили.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати останньому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 9 липня 2018 року.
Аргументуючи свою позицію, вказує, що ОСОБА_7 під час розгляду даного кримінального провадження знаходився у місцях попереднього ув`язнення з 9 липня 2018 року, а тому апеляційний суд безпідставно зменшив термін, який підлягав зарахування в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) та необґрунтовано змінив у цій частині вирок місцевого суду.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просила задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити судове рішення щодо ОСОБА_7 без зміни як законне, а касаційну скаргу захисника – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Згідно з ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються. 
Доводи захисника  ОСОБА_6 про безпідставне зменшення апеляційним судом строку, який підлягав до зарахування ОСОБА_7 в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII)є необґрунтованими з огляду на таке. 
Положеннями ч. 1 ст. 413 КПК України під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається із матеріалів провадження, місцевий суд, визначаючи строк, який підлягав до зарахування ОСОБА_7 за положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), виходив із того, що обвинувачений у межах іншого кримінального провадження перебував під вартою із 9 липня 2018 року та після постановлення відповідного вироку, його було залишено в слідчому ізоляторі у зв`язку із розглядом поточної справи. 
Зважаючи на те, що за результатом розгляду об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020310000106, 12017020310000208, 12018020310000008, остаточне покарання  ОСОБА_7 призначено за ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання із призначеним покаранням за попереднім вироком, суд дійшов висновку про зарахування обвинуваченому в строк відбування покарання строку тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 9 липня 2018 року.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу. При цьому, сторона обвинувачення стверджувала про те, що місцевий суд правильно застосувавши до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), в той же час необґрунтовано вказав, що відповідний строк потрібно зарахувати із 9 липня 2018 року. Свою позицію прокурор обґрунтовував тим, що оскільки у межах даного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 не обирався, до уваги має бути взятий тільки строк із дня постановлення ухвали про залишення останнього в слідчому ізоляторі для розгляду справи у суді.
Переглянувши вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року, колегія суддів апеляційного суду визнала обґрунтованими вищевказані доводи прокурора та зазначила, що зарахований ОСОБА_7 період перебування під вартою із 9 липня 2018 року вже було враховано вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 7 травня 2020 року, в межах об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020310000106, 12017020310000208, 12018020310000008, запобіжний захід обвинуваченому не обирався і до постановлення ухвали в порядку п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України він фактично відбував покарання за попередніми судовими рішеннями. 
Зважаючи на викладені обставини, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а  ОСОБА_7 до зарахування в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) підлягає строк не з 9 липня 2018 року, а з 29 травня 2020 року, тобто із дня прийняття відповідного процесуального рішення згідно з яким, ОСОБА_7 було залишено у слідчому ізоляторі для розгляду справи у суді.
Колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими такі висновки апеляційного суду про відсутність правових підстав для зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строку тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі саме з 9 липня 2018 року, а доводи касаційної скарги захисника  ОСОБА_6 щодо протилежного - неспроможними.
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 370 та 419 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, у даному кримінальному провадженні також не встановлено.
Отже, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями  434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 9 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6  – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді

ОСОБА_13                                  ОСОБА_2                                ОСОБА_3